Acción oblicua del acreedor en contra de los accionistas morosos de la sociedad deudora

Manuel José Castro Noreña

Director de litigios de Ignacio Sanín Bernal y Cía.

A través de Oficio 220-088332, del 21 de agosto del 2019, la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades) se refirió a la posibilidad de que un acreedor ejerza acción oblicua en contra de los accionistas morosos en el pago del capital suscrito de la sociedad deudora con el fin de que los mismos solucionen su obligación.

Así, la Supersociedades indicó que “esta acción sólo podría proceder frente al cobro del capital adeudado por el accionista en caso de que se pretenda restablecer el patrimonio de la sociedad [deudora]”, con lo cual la prenda general que afianza el pago de la acreencia del tercero se vería mejorada. En esta ocasión, volveremos sobre las razones que cimentan dicha conclusión, al tiempo que señalaremos algunas vicisitudes de la misma.

Conforme con el concepto comentado, si bien la acción oblicua no está prevista expresamente en el derecho colombiano, su existencia puede ser inferida de disposiciones como las contenidas por el artículo 375 del Código General del Proceso y por los artículos 1295, 1451 y 2513 del Código Civil.

Por su parte, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18 de julio de 1977, con ponencia del magistrado Uribe Holguín, caracterizó la acción oblicua como un mecanismo del acreedor para la integración del activo patrimonial de su deudor, consistente “en que el acreedor, con la autorización del juez, ejerza por el deudor, sustituyéndolo, ciertos derechos a los cuales haya éste renunciado [o que rehúsa a ejercer], a efectos de que [integren] el activo patrimonial del insolvente y puedan destinarse a satisfacer el pasivo”. En esa medida, la acción oblicua dotaría de legitimación al acreedor para hacer ejecutar al deudor de su deudor, en procura de mejorar al patrimonio de este y poder hacer efectiva su acreencia.

Por su parte, el artículo 98 del Código de Comercio (Cco) dispone que el contrato de sociedad implica para los accionistas la obligación de “hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero” con destino a la sociedad y que esta, “una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”, quienes serían terceros, respecto de la sociedad, aunque sean parte del contrato asociativo. Frente a la mora en el pago del aporte, el artículo 397 del Cco prevé la posibilidad de que la sociedad ejecute forzosamente al accionista para la solución del mismo.

Ahora, atendiendo a la imbricación de intereses usual entre los accionistas y la sociedad o al control que aquéllos ejerzan sobre esta o su administración, es posible que la sociedad sea su acreedora, en relación con el pago del aporte o por cualquier otro concepto, y que se abstenga de requerir la solución del crédito a pesar de estar ella misma en mora en el pago de la acreencia de un tercero, o precisamente por esta razón. Consideramos que, en esas circunstancias, debe abrirse paso la acción oblicua de dicho tercero para reclamar el cumplimiento de la obligación del accionista a favor de su sociedad. Con todo, no podemos dejar de llamar la atención sobre dos asuntos problemáticos.

Por un lado, el artículo 397 del Cco hace referencia a una serie de alternativas frente al accionista moroso en el pago del aporte, dejando librada la opción por una de las mismas a la decisión de la junta directiva. Dicha decisión, naturalmente, deberá ser anterior al ejercicio de la acción, en caso de que se opte por el cobro judicial de lo debido. Podría pensarse, en ese sentido, que la acción oblicua no habilita al acreedor a ejercer una opción extrajudicial que corresponde a la administración de su sociedad deudora, toda vez que solo le permite actuar judicialmente, pero no administrar de manera extrajudicial. Con todo, de ser esto cierto, la acción oblicua para el cobro de una obligación del accionista distinta de la de pagar el aporte permanecería incólume.

Por otro lado, es usual que en el manejo de sociedades de menor entidad económica o de familia, estas realicen operaciones con sus accionistas que impliquen endeudamiento de estos en relación con aquellas, aunque no haya vocación real de pago.

El caso paradigmático sería el “anticipo de utilidades”, ejecutado como un préstamo de la sociedad a los accionistas que, al final del periodo, se cruzaría con las utilidades, si llegaran a causarse.

En estos casos, habría una obligación insoluta del accionista a favor de la sociedad y renuencia de cobro de parte de esta, situación que habilitaría a sus terceros acreedores para reclamar el cumplimiento en acción oblicua, con lo que una operación que, de entrada, parecería intrascendente para terceros podría acarrear un dolor de cabeza para los accionistas.