Las reglas claras y el chocolate espeso: ineficacia por indebida convocatoria

Luis Alfonso Riveros
Director del Capítulo de Derecho Societario Cedep

Las reiteradas consultas de algunos clientes sobre el mismo asunto me motivaron a escribir esta breve columna sobre un tema que, sin duda, puede catalogarse como carpintería, pero cuya desatención trae difíciles consecuencias en la marcha ordinaria de una sociedad. 

La duda, en términos generales, gira en torno a entender a partir de qué momento puede considerarse un accionista debidamente convocado. La respuesta rápida parece bastante sencilla, según lo indiquen los estatutos. ¿Pero qué pasa si los estatutos no llegan a ser tan específicos en este punto o simplemente no dicen nada?

Así, entonces, resulta pertinente hacer un análisis un poco más profundo. Para ello, antes que nada, es indispensable resaltar que la convocatoria es importante por ser el medio mediante el cual la sociedad les comunica a sus accionistas cuándo va a darse una reunión del máximo órgano social. A partir de este momento, comienzan a surgir para el accionista una serie de derechos de fiscalización y políticos, los cuales se concretan, evidentemente, en la reunión a la que se está citando.

En tal sentido, la omisión de convocar, así como una convocatoria indebida, traen como consecuencia la ineficacia de las decisiones que adopte la asamblea general de accionistas, según lo advierten los artículos 190 y 186 del Código de Comercio.

Para volver con la pregunta planteada anteriormente, el representante legal o funcionario encargado de convocar debe hacerlo en la forma y con la antelación que se indica en los estatutos; en ausencia de regulación estatutaria, se hará según lo indique la ley para el tipo societario de que se trate. En este sentido, la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, en su calidad de juez societario, ha indicado en múltiples ocasiones que debe existir plena certeza de la forma de convocar tanto para el receptor de la convocatoria, como para quien la lleva a cabo.

Un ejemplo de lo anterior se encuentra en la sentencia proferida el pasado 18 de agosto de 2023 dentro del proceso 2023-200-129, el cual, dicho sea de paso, fue resuelto en tan solo cuatro meses. En esta oportunidad, la Delegatura manifestó lo siguiente: “… Los asociados deben contar con plena certeza sobre la manera en que serán convocados a las reuniones sociales, tanto como el encargado de efectuar la convocatoria debe tener la misma certidumbre sobre la forma correcta de cumplir su deber…”.

Ahora bien, vale decir, la inmensa mayoría de estatutos se limitan a indicar que la convocatoria se efectúa mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista a la dirección registrada en la sociedad. En este punto, pueden surgir dos preguntas, a saber, (i) ¿qué ocurre si el accionista no recibe la convocatoria, pese a haber sido enviada por el administrador? y (ii) ¿qué ocurre si el accionista no tiene una dirección registrada en la sociedad?

Para responder a la primera duda, debe decirse que la obligación del encargado de convocar es exclusivamente la de enviar la convocatoria, con ello se satisface la carga aun si el accionista no la recibe. Cumplida esta carga, debe entenderse convocado en debida forma. Un entendimiento contrario haría casi imposible cumplir con el requisito de la antelación debida, pues, difícilmente, el convocante va a tener certeza del momento en el que cada accionista va a recibir la convocatoria para poder fijar la fecha en la que se celebrará la reunión.

Sobre este punto también se pronunció el juez societario en la sentencia antes mencionada, en el sentido de indicar que “si fuera necesario verificar la entrega, una sociedad con numerosos accionistas no podría celebrar reuniones asamblearias para tomar decisiones eficaces si antes no ha confirmado que cada uno de sus asociados recibió la comunicación, lo cual podría entorpecer su buena marcha en múltiples escenarios”.

En otra oportunidad, concretamente en la Sentencia 2018-01-395125 del 31 de agosto del 2018, sostuvo que “si el documento debe enviarse a una ciudad distinta, o si se presenta algún incumplimiento por parte de la oficina de correo, por ejemplo, no podría adoptarse decisiones eficaces en la respectiva reunión, pese a haber sido convocada con la antelación debida”.

Y es que, según lo ha entendido la jurisprudencia, “resulta inaceptable la idea de que el representante legal, tras haber enviado la convocatoria en los estrictos términos previstos en los estatutos, deba considerar frustrado el requisito de citación por el hecho de que el documento no pudo ser entregado”.

Frente a la segunda duda antes expuesta, debe decirse que, si un accionista no ha registrado su dirección en la sociedad, la convocatoria podría hacerse válidamente en la dirección mediante a la que normalmente se comunica con la compañía. Naturalmente, este punto también ha sido tratado por la Delegatura en el sentido de aclarar que, “en caso de que no haya una indicación explícita (…), parece razonable considerar que la dirección a la cual debe enviarse la citación sea aquella que usualmente utiliza la compañía para comunicarse con ese asociado, incluidas comunicaciones con fines de convocatoria”.  

Lo anterior deja notar la importancia que debe tener para los empresarios redactar de manera adecuada y consciente sus estatutos. Ciertamente, la malsana costumbre de constituir sociedades con estatutos proforma es una caja de pandora que una vez se abre deja salir innumerables conflictos imposibles de atajar con la redacción de los estatutos y que necesariamente terminarán en los estrados judiciales. Por el contrario, unos estatutos adecuadamente diseñados pueden evitar que discusiones como la forma de convocar, terminen en un innecesario pleito. En verdad, una regulación apropiada de los estatutos podría zanjar para siempre la discusión de a partir de qué momento se entiende convocado un accionista y puede darle absoluta certeza de cómo y en qué momento se lleva a cabo una debida convocatoria.