Vacuna y responsable

Fernando Andrés Pico Zúñiga

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana

Magíster en Derecho de la Empresa y de los Negocios de la Universidad de Barcelona

Profesor de las universidades Javeriana y Sabana

Este 9 de diciembre se sancionó la Ley 2064 del 2020, “Por medio de la cual se declara de interés general la estrategia para la inmunización de la población colombiana contra la Covid-19 y la lucha contra cualquier pandemia y se dictan otras disposiciones”.

De su contenido resultan más relevantes las “otras disposiciones” que el hecho de declarar “de interés general la estrategia para la inmunización de la población colombiana contra la Covid-19 y la lucha contra cualquier pandemia”.

Si bien la ley cuenta con varias reglas (artículos cuarto, sexto y séptimo) que ameritan importantes observaciones con implicaciones prácticas, la discusión central se la ha llevado su artículo quinto, que introduce un régimen especial de responsabilidad aplicable a las farmacéuticas que produzcan, comercialicen y suministren, a través del gobierno nacional, la vacuna contra el covid-19.

Dice el artículo quinto que “Los fabricantes de vacunas contra la Covid–19 adquiridas y suministradas por el Gobierno Nacional sólo serán responsables por acciones u omisiones dolosas o gravemente culposas, o por el incumplimiento de sus obligaciones de buenas prácticas de manufactura o de cualquier otra obligación que le haya sido impuesta en el proceso de aprobación. Parágrafo. El régimen de responsabilidad descrito en este artículo sólo será aplicable para las vacunas contra la Covid-19 y las que se generen en caso de otras pandemias, mientras estas se encuentren bajo un régimen de aprobación de emergencia o una aprobación especial transitoria por parte de las entidades competentes en el territorio nacional. Pasado este periodo deberán aplicarse las reglas de responsabilidad ordinarias”.

El artículo citado ha puesto en entredicho la declaratoria de “interés general (de) la estrategia para la inmunización de la población colombiana contra la Covid-19 y la lucha contra cualquier pandemia” y riñe con el artículo 78 de nuestra Constitución Política —relativo a la responsabilidad de quienes, en la producción y comercialización de productos, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento de consumidores y usuarios—, así como con  los pronunciamientos que sobre él ha emitido la Corte Constitucional. Dos son las razones para afirmarlo. Una, por lo que ha venido sucediendo con la responsabilidad de las farmacéuticas a nivel internacional y extranjero, con ocasión de la fabricación y puesta en circulación de la vacuna contra el covid-19, y dos, de carácter legal, por la existencia de normas jurídicas vigentes en nuestro ordenamiento que ya gobiernan la responsabilidad de productores (incluidos importadores) y proveedores frente a las personas en general.

Sobre la primera de las razones, algunos sectores sostienen que, a nivel internacional y extranjero, las farmacéuticas, productoras y comercializadoras de la vacuna del covid-19 han gozado de inmunidad o de un régimen de responsabilidad especial y que, en consecuencia, Colombia no puede ser la excepción. Esta afirmación es parcialmente cierta, una forma ‘polite’ de decir que es falsa de toda falsedad. La experiencia europea, donde ya se han suscrito seis convenios con farmacéuticas fabricantes de la vacuna, dicta que Europa no ha aceptado cambios en sus regímenes de responsabilidad, particularmente en el régimen de responsabilidad civil por productos defectuosos, y que, ojo, son los Estados los llamados a compensar a los productores de las vacunas contra el covid-19, en caso de que estas causen algún daño como consecuencia de su rápido desarrollo, y no que los productores de las vacunas tengan un régimen especial de responsabilidad frente a sus consumidores, como ahora lo hace Colombia.

En otros términos, no se trata de que las farmacéuticas sean las que asuman el riesgo por el rápido desenvolvimiento del fármaco que demandan los Estados, sino que el Estado, llamado a proteger el interés general, asuma la compensación de los daños frente a las farmacéuticas, lo cual no es otra cosa que arrogarse por contragolpe los perjuicios que eventualmente sufran los consumidores. Más si son nuestros impuestos los que pagan la vacuna “gratuita” y nuestras contribuciones las que sostienen el sistema de salud.

Colombia, entonces, sí es la excepción. Tristemente el artículo quinto, aunado a los artículos cuarto y sexto, dejarán solos a los usuarios frente a los eventuales daños. Todo ello sin anotar, además, que en este esquema el Estado parece fungir como un proveedor antes que como un protector. Amalaya una abogacía del consumidor.  

En lo que refiere a la segunda razón, relativa a las reglas de responsabilidad vigentes en nuestro ordenamiento, se han escuchado voces que afirman que el nivel de inseguridad de las vacunas es realmente bajo y, en consecuencia, poco es lo que debe preocuparnos. Si es así, ¿por qué agitar entonces las aguas de los regímenes de responsabilidad vigentes? ¿Acaso no deberían quedarse quietas?

No se entiende por qué el artículo quinto pretende aminorar todavía más el régimen de responsabilidad de las farmacéuticas al establecerles un estándar de culpabilidad supremamente servil, que a la fecha no tiene paragón en ningún otro sector de la economía.

Si el temor son los daños causados por los avances científicos y técnicos en la producción del fármaco, Colombia cuenta ya con la discutida exoneración por riesgo de desarrollo (numeral 6, artículo 22, Ley 1480 del 2011), perteneciente al régimen de la responsabilidad por productos defectuosos, que, en dado caso, debería ser el aplicable. Por cierto, riesgos estos que por su desconocimiento actual son inasegurables y, de remate, por la vía legal, irreparables. ¡Qué más beneficio! Pues claro, un sistema especial con culpa calificada.

El asunto es tan desconcertante que el Gobierno Nacional, quien parece asumir el rol de proveedor, es el financiador del Consejo de Evaluación de las Reacciones Adversas a la Vacuna Contra el COVID-19, el cual determinará la existencia o inexistencia del nexo causal entre el daño y la aplicación de la vacuna (artículo cuarto). Parte y peritaje de parte, eso sí, pagados también con nuestros impuestos.

Cuando la cuestión ameritaba una discusión profunda sobre la causal de exoneración del riesgo de desarrollo o, por lo menos, sobre la condición del Estado colombiano para compensar a las farmacéuticas sobre los eventuales daños que causen sus vacunas a los nacionales, sorpresa, ¿Dónde está el “interés general”?  

Esquirla 1: ¿Vieron el partido de ida Pasto - Santa Fe (22 de noviembre del 2020, Estadio Libertad, San Juan de Pasto)? Aunque en la llave pasó Santa Fe, el arbitraje de ese primer juego fue desastroso. Ojalá que los árbitros de futbol pudieran inhibirse en mitad del juego. Así como la Corte Constitucional.

Esquirla 2: A todos los que hacen posible Ámbito Jurídico y a quienes me acompañan en esta y mis anteriores columnas, les deseo una Feliz Navidad y un Feliz Año Nuevo. Recuerden: la causa de todo GRACIA y por todo GRACIAS ¡Cuídense mucho!