Juegos promocionales, el día a día de los empresarios en Colombia

Mónica Cuestas Guzmán

Asociada senior Corporativo/Fusiones & Adquisiciones

Gómez Pinzón Abogados

Como es sabido, desde la aprobación del pasado Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 (L. 1753/15), cualquier empresa o comerciante que lleve a cabo actividades promocionales a nivel nacional[1], que tengan como propósito publicitar o promocionar sus bienes o servicios a efectos de impulsar sus ventas o posicionar su marca, debe contar con autorización previa de Coljuegos y, por supuesto, dar cumplimiento a la regulación aplicable en materia de juegos promocionales establecida por dicha entidad, siempre y cuando la actividad promocional implique la suerte y el azar y que incluya la entrega de un premio al público.

La realización de juegos promocionales por parte de empresas o comerciantes sin contar con la autorización previa de Coljuegos es objeto de sanción por parte de esta entidad, por la evasión o no pago de los derechos de explotación y gastos de administración que conllevan la realización de los mismos. Es importante tener en cuenta que los derechos de explotación que debe asumir el comerciante o empresa corresponden al 14 % del valor total del plan de premios más el 1 % del valor de dichos derechos de explotación, por concepto de gastos de administración.

En ese orden de ideas, es de suma importancia a la hora de asesorar a nuestros clientes el determinar si cierta actividad promocional es objeto o no de la señalada regulación, por lo que se debe partir del siguiente análisis: ¿Para acceder a los premios ofrecidos en la actividad promocional existe un factor de suerte y azar o, por el contrario, es una actividad definida por la habilidad y destreza de los participantes?

A simple vista, dicho análisis parece obvio o sencillo, pero es relevante indicar que, en concepto de Coljuegos, las actividades promocionales en las cuales todos los participantes ganen un premio, es decir, donde se entendería no existe suerte y azar, ya que la totalidad de los participantes recibirán algún tipo de premio, también deben ser considerados juegos promocionales, pues la suerte y azar existe por el simple hecho de que exista la posibilidad que un participante pueda ganar un tipo de premio. 

Para efectos de lograr la señalada autorización por parte de Coljuegos, los comerciantes y empresarios deberán tener en cuenta, entre otros asuntos: (i) No se pueden ofrecer o entregar premios en dinero, salvo que el juego promocional sea llevado a cabo por parte de una entidad financiera o una entidad aseguradora. (ii) La solicitud de autorización debe llevarse a cabo a través del Portal del Operador de Coljuegos, es decir, de manera virtual, con, por lo menos, 15 días hábiles de antelación al inicio del juego promocional. (iii) Se debe expedir en favor de Coljuegos una garantía de cumplimiento, la cual deberá tener como valor asegurado el total del plan de premios ofrecido. (iv) Con la solicitud de autorización, la empresa o comerciante se comprometen a que la pauta publicitaria cumpla con la regulación de la marca “Coljuegos”. (v) Solo pueden participar mayores de edad, mas no personas que padezcan enfermedades mentales que hayan sido declaradas interdictos judicialmente, dejando esta consideración dentro de los términos y condiciones del juego promocional, documento que también debe ser enviado a Coljuegos. (vi) Deben aportarse los documentos soporte del valor del plan de premios, como facturas, cotizaciones o documentos equivalentes. (vii) Debe efectuarse de manera online o física el pago de los derechos de explotación y gastos de administración.

Una vez Coljuegos estudie la información indicada, junto con otra propia de la empresa o comerciante, en un término de 15 días hábiles emitirá un acto administrativo de autorización o no del juego promocional. Cabe señalar que si del examen de la solicitud de autorización, Coljuegos emite concepto desfavorable, el interesado podrá interponer los recursos de ley a que haya lugar. En todo caso, si se da inicio a un juego promocional sin autorización de Coljuegos, la empresa o comerciante será objeto de las sanciones establecidas en la normativa aplicable.

Después de llevarse a cabo todo el proceso anterior y bajo el supuesto de que Coljuegos autorice la realización del juego promocional, las obligaciones de los empresarios y comerciantes no terminan ahí, ya que, posteriormente a la realización del juego, estos deben entregar a Coljuegos las constancias, actas y certificaciones necesarias para comprobar que la totalidad de premios fueron entregados a los ganadores en el término establecido en el artículo 5º de la Ley 643 del 2001, esto es, 30 días calendario siguientes a la realización del juego. En el evento en que algún premio no sea reclamado por un jugador dentro de los 12 meses siguientes a la fecha de finalización del juego promocional, opera la prescripción extintiva del derecho, por lo que la empresa o comerciante deberá consignar en favor de Coljuegos el valor del premio no cobrado, en atención a lo establecido en el artículo 12 de la Ley 1393 del 2010, el cual establece que dichos recursos serán destinados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Por último, los empresarios y comerciantes deben conservar, en cualquier medio técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta, los soportes de la realización del juego promocional y de la entrega de premios, por un periodo de 2 a 5 años, dependiendo de los valores de los mencionados premios.