¿En qué consiste la “reglamentación” de la tercerización laboral?

Diego Felipe Valdivieso Rueda

Socio VS+M Abogados. @vsmlegal / @valdiviesodf

El pasado 8 de abril, el Gobierno expidió el Decreto 583, para cumplir con la promesa que había hecho en el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018: “garantizar que las empresas cumplan plenamente las normas laborales en los procesos de tercerización.” Para ello, el decreto reglamenta el artículo 63 de la Ley 1429 del 2010, que establece la prohibición de vincular actividades misionales permanentes a través de cooperativas de servicio de trabajo asociado o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

A primera vista, el decreto identifica comportamientos reprochables y los sanciona, pero a pesar de la loable intención, el resultado de la reglamentación es desafortunado; confunde los tipos de tercerización y los desnaturaliza, contradice la ley que reglamenta y otorga facultades al inspector de trabajo que desbordan sus competencias.

Para empezar, el decreto define genéricamente al beneficiario y al proveedor. El primero lo caracteriza como toda persona que se beneficia de la prestación de un servicio o la producción de un bien por parte de un proveedor (incluye, expresamente, a las empresas de servicios temporales). Este, a su vez, es toda persona que provee la producción de bienes o servicios por su cuenta y riesgo. Dicho esquema puede servir para los contratistas independientes, pero no para las empresas de servicios temporales; estas se caracterizan por proveer personal para que el “beneficiario” ejerza la subordinación.

El no reconocer las particularidades que tiene cada esquema de tercerización y, por el contrario, confundirlos bajo la misma fórmula de beneficiario – proveedor, termina por incurrir en absurdos legales, como establecer que es un indicativo de tercerización ilegal el que “el proveedor no tenga la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que le sean contratados” o que “el proveedor no imparta las instrucciones de tiempo, modo y lugar para la ejecución de la labor de sus trabajadores...”, según los numerales 4º y 5º del artículo 2.2.3.2.3 del Decreto 583. ¡Estos son fenómenos que se presentan necesariamente con las empresas de servicios temporales! ¿El decreto quiso reglamentar que las empresas de servicios temporales son un indicio de para la imposición de la sanción o confundió las distintas figuras de la tercerización, desnaturalizándolas?

Por otro lado, el decreto, al entrar a definir la tercerización laboral ilegal contradice al artículo que reglamenta con consecuencias devastadoras. A la luz del decreto se constituye tercerización ilegal cuando “coincidan dos elementos: actividades misionales permanentes y vinculación personal que afecte derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.” Esa disyunción (la “y”) hace que solo se presente tercerización ilegal cuando se cumplan los dos supuestos. Esto deja la posibilidad de que exista vinculación personal que afecte derechos constitucionales pero sea legal, porque la persona no realiza actividades misionales permanentes. La norma legal usa una conjunción (la “o”) que implica que basta con uno de esos elementos para que sea prohibida la vinculación, aclarando que lo relacionado con la actividad misional permanente solo está proscrito en el caso de las cooperativas de trabajo asociado.

Al ser un decreto reglamentario, debería limitarse a instrumentalizar la ley de modo que lo que esta regula sea puesto en práctica. En este caso se presenta una usurpación de la función legislativa, pues está creando una nueva regla general y abstracta que contradice la ley e, incluso, lleva al absurdo de permitir vinculaciones que afecten derechos constitucionales.

Adicionalmente, pero no menos preocupante, es que el Ministerio de Trabajo en el proceso de inspección, vigilancia y control sobre los esquemas de tercerización laboral puede declarar que hay contratos realidad e imponer sanciones hasta por 5.000 SMLMV. De partida, se presenta una usurpación judicial, pues se encuentra reservada la facultad de declarar la existencia de un contrato de trabajo al juez y, por especialidad y seguridad jurídica, a este debería corresponder determinar las sanciones, que debido a su cuantía, pueden llegar a definir el futuro de una empresa. Como agravante, los elementos indicativos para determinar las sanciones son muy amplios y subjetivos, dando un gran margen de discrecionalidad que se puede prestar fácilmente para abusos que derivan necesariamente en inseguridad jurídica, desincentivando la creación de empresas y la generación de empleo.

Una última reflexión: el decreto opta por considerar como indicativo de tercerización ilegal el hecho que el tercero no cumpla con sus obligaciones laborales como empleador. Frente a ello, omite el ministerio que, por lo menos, en el caso del contratista independiente, uno de sus condiciones legales es que este asume los riesgos de la actividad prestada.

El ministerio, seguramente como consecuencia de la tensión entre los sectores de trabajadores y empleadores, optó por una línea intermedia, que literalmente lo que hace es cortar la norma legal y dejarla fraccionada en retazos ilegibles.