Aportes de los trabajadores independientes, avancemos, pero sin caer en el abismo

Diego Felipe Valdivieso Rueda

Socio de VS+M Abogados. Docente universitario

@valdiviesodf @vsmlegal

Desde que la Ley 100 de 1993 impulsó el principio de universalidad en materia de seguridad social y anunció los mecanismos para que los independientes pudieran realizar aportes a este sistema de aseguramiento su materialización ha sido especialmente lenta y compleja, en especial porque durante mucho años la norma pretendió dar un mismo tratamiento a un universo diverso de posibles cotizantes (los independientes en sus distintas categorías) que no pueden ser generalizados en una sola regla de vinculación y cotización al sistema de seguridad social.

Es normal que al referirnos a los independientes en materia de seguridad social lleguemos rápidamente a reflexiones en torno a la evasión como problemática principal del sistema. Sin desconocer lo anterior, es importante advertir como igual de problemático que las normas del sistema durante mucho tiempo equivocaron al no interpretar las particularidades del independiente, omitiendo que el comportamiento de ingresos y gastos es diferente dependiendo del “tipo y la forma” como el independiente “organiza y ejecuta” su trabajo y recibe sus ingresos, tipología que las normas en seguridad social han sido imprecisas en reconocer, a pesar que en otras esferas, como por ejemplo en la tributaria, es normal que se haya identificado que existen categorías dentro del género independientes. 

Así las cosas, con los independientes el problema no es solo de evasión, sino también de una exclusión involuntaria que promueve el sistema al imponer reglas que para muchos sería absurdamente oneroso cumplir sencillamente porque no son acordes con las realidades y dinámicas propias del comportamiento de sus ingresos y sus gastos, pues no es posible comparar el flujo de caja, riesgo de pérdida y gastos de un rentista de capital, comerciante o una persona que trabaja por honorarios, entre otros. Así, las normas de la seguridad social durante muchos años fueron ajenas a este tipo de actividades, creando una única regla para todos.

Afortunadamente, la Ley 1753 del 2015, a través de su artículo 135, dio el gran paso, generando una modificación integral sobre las reglas de cotización de los trabajadores independientes, estableciendo que no existe una sola regla, sino que existen reglas diferentes según la categoría a la que corresponda la relación contractual existente con el trabajador independiente, lo cual obedece a un criterio real y es entender la diferencia entre quien tiene un contrato de prestación de servicios relacionados con funciones propias de la entidad cuyo comportamiento se puede anticipar (normalmente tienen una estabilidad temporal y remunerativa relativamente garantizada) y otras relaciones contractuales que se comportan de manera diferente. 

Si bien la reglamentación parcial del artículo 135 en mención, la cual se dio con el Decreto 1273 del 2018, mantuvo la diferencia, se advierte como preocupante que en la reglamentación necesaria  para efectos de ajustar la planilla de aportes pudiera diluirse el avance logrado por la Ley 1753 del 2015, o peor aún que las autoridades pudieran obviar el avance del Decreto 1273 del 2018,  a lo cual se caería si pretendieran generalizar la cotización de los independientes en la figura de la retención del aporte por parte de la entidad contratante, regla que solo aplica para una categoría particular de independientes (la personas con contrato formal de prestación de servicios con funciones relacionadas con la entidad), y no para la inmensa mayoría de independientes, que son todos los que tienen una vinculación diferente al contrato de prestación de servicios con independencia de la actividad contratada se relacione o no con las funciones de la entidad.

Se hace un llamado para no caer en el abismo y no omitir  que el artículo 135 de la Ley 1753 del 2015 estableció y precisó dos tipos de trabajadores independientes: (i) los trabajadores independientes vinculados con contrato de prestación de servicios y (ii) los que desarrollan su actividad económica mediante vínculos distintos a los de prestación de servicios (los que eran denominados tributariamente como trabajadores por cuenta propia o con contrato diferente a prestación de servicios, entre otros). A cada uno de ellos les asignó reglas precisas sobre la manera en la que iban a efectuar sus aportes al sistema de seguridad social. De la norma se desprenden las siguientes reglas (tabla 1):

Tabla 1.

Del artículo 135 de la Ley 1753 estaría pendiente por esclarecer cuándo se entiende que un contrato de prestación de servicios está relacionado con el objeto de la entidad, pero dicha precisión no modifica en nada el hecho que los independientes con contratos diferentes a prestación de servicios no están sometidos al sistema de retención de aportes por parte de la entidad contratante, es decir, la precisión pendiente lo único que haría es generar una subdivisión en la categoría de contratos de prestación de servicios, entendiendo que en algunos de estos casos tampoco aplicaría el sistema de retención de aportes actualmente en estructuración.

Finalmente, es importante añadir que, actualmente, el Ministerio de Salud se encuentra en la fase de publicidad y de análisis de un proyecto de decreto en virtud del cual se prorroga el término para la aplicación de la retención de aportes por un año más, es decir, hasta junio del 2020, esto bajo el argumento que ni las entidades públicas (que contratan una cantidad considerable de personal bajo el esquema de orden de prestación de servicios) ni las privadas están listas operativa y administrativamente para manejar el esquema de retención de aportes que de manera tan ambiciosa planteó el Decreto 1273.