La cláusula dormida prevista en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución

Pedro Javier Barrera Varela

Doctor en Derecho

Hace unos años, el profesor Roberto Gargarella publicó un interesante documento sobre las promesas e interrogantes que nos deja el nuevo constitucionalismo latinoamericano. Dentro de los diferentes capítulos del texto, me llamó poderosamente la atención aquel que se tituló Las largas listas de derechos y las cláusulas dormidas. Las cláusulas dormidas, en la tesis de Gargarella, se perciben como aquellas inclusiones en Constituciones “poéticas que no hablan de la realidad, sino que incluyen expresiones de deseos, sueños, aspiraciones, sin ningún contacto con la vida real de los países en donde se aplican”[1].

Si bien esta denominación se empleó para referirse a los derechos humanos, considero que podemos aplicarla en el contexto colombiano para la garantía institucional de la meritocracia. Puede que el mérito no sea un derecho per se, pero sí el criterio rector que le sirve de vehículo a la garantía iusfundamental de acceso igualitario a los cargos.

El inciso cuarto del artículo 126 constitucional fue incluido por el Acto Legislativo 02 del 2015, denominado Equilibrio de poderes, con el propósito de reducir el exceso de poder que se concentraba en los altos cargos del Estado colombiano. Con una redacción simple pone el dedo en la llaga respecto de la elección de funcionarios por parte de las corporaciones públicas.

El acto legislativo motivado en un estado del arte en el que imperaba la discreción política quiso ir más allá, y dotar de razones objetivas este tipo de elecciones. El contenido mínimo de los procedimientos cuyo propósito sea el de seleccionar funcionarios por un órgano plural debe garantizar los principios de “publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y mérito”. En pocas palabras, todas las convocatorias que realice un órgano colegiado deberán garantizar a todo colombiano su derecho de acceso igualitario a la función pública y, por tanto, ya no serán el producto de un consenso político, o de una atribución meramente discrecional del cuerpo elector.

Como siempre, el propósito constitucional requiere de una regulación para que no se le considere una cláusula dormida, sino que en realidad pueda materializar el objetivo propuesto por el constituyente. A la fecha, se han expedido dos regulaciones. La primera, concretamente, para reglamentar la elección del Contralor General de la República (L. 1904/18). La segunda, propende aplicar de forma transitoria y por analogía el deber de selección objetiva previsto en el 126.4 de la Constitución, hasta tanto el Congreso regule los procesos electivos[2].

Sin embargo, estos esfuerzos han sido en vano por dos razones principales. En primer lugar, la única elección que fue desarrollada fue la de Contralor General de la República y contralores territoriales, procesos que se han visto inmersos en múltiples cuestionamientos, al punto de que la Sección Quinta del Consejo de Estado anuló la elección del recién elegido contralor Carlos Hernán Rodríguez. Además, el Congreso no ha dado cumplimiento al fallo y no ha convocado el nuevo proceso, bajo el pretexto de una tutela que está pendiente de ser decidida por la Corte Constitucional.

En segundo lugar, se ha dado una interpretación restrictiva del vocablo “corporaciones públicas”, como si se tratará únicamente del órgano legislativo y aquellas corporaciones político-administrativas. A mi juicio, esta disposición es aplicable para todo cuerpo colegiado, pues se encuentra contenida en el capítulo II: “Función Pública” del título V: “De la Organización del Estado”, es decir, que no se dirige con exclusividad a una rama del poder público, sino que cobija todas las funciones que se desprenden del ejercicio del poder público.

Por ejemplo, es una alternativa que pudiera emplearse en las diferentes elecciones que adelantan las corporaciones judiciales. Considero que no es necesaria una regulación normativa, pues la disposición constitucional ofrece un contenido mínimo bajo los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y mérito.

Aun así, no todo es indicativo de un escenario negativo. Recientemente, los magistrados del Tribunal Administrativo del Meta adoptaron un procedimiento netamente objetivo para elegir a los jueces en plazas provisionales. Establecieron tres baremos: (i) puntaje aprobatorio de examen de conocimientos y aptitudes de las convocatorias vigentes, (ii) estudios adicionales y (iii) experiencia profesional. Pareciera, entonces, que han comenzado a despertar la cláusula dormida del inciso 4º del 126 constitucional.