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ICO: el problema legal de las criptomonedas

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Natalia Ospina Díaz

Abogada especialista en Derecho Informático y Nuevas Tecnologías

www.abogadotic.co

 

El Grupo de Acción Financiera, citado en el concepto 20436 del 2 de agosto del 2017 de la Dian, ha definido las criptomonedas o monedas virtuales como “una representación digital de valor que puede ser comerciada digitalmente y funciona como un medio de cambio; y/o una unidad de cuenta; y un depósito de valor; pero no tiene curso legal”.

 

En Colombia no ha sido prohibido el uso, compra y venta de criptomonedas, la Dian ha advertido que las criptomonedas deben entenderse como bienes muebles incorporales y que, al poder ser valorados y poder producir un incremento en el patrimonio, deben ser declarados e influyen en el impuesto a la renta.

 

Otra cosa muy diferente, y en lo que también han sido claras autoridades colombianas como el Banco de la Republica y la Superintendencia Financiera, es en advertir a la comunidad sobre el riesgo de incumplimiento que viene implícito en las transacciones con criptomonedas.

 

Estas autoridades han manifestado que este tipo de monedas virtuales “no constituye un medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado”, es decir, no existe la obligación de recibirlo como medio de cumplimiento de obligaciones (comunicado de prensa de abril del 2014, Banco de la República); no está autorizado su uso para el cumplimiento de operaciones de cambio (Concepto Jurídico JDS-25631 de 30 de noviembre de 2016, Banco de la República) y no constituyen un valor en los términos de la Ley 964 del 2005 (Carta Circular 52 del 2017, Superintendencia Financiera).

 

ICO – Initial Coin Offerings

 

Los emprendedores interesados en financiar un proyecto llevan a cabo un proyecto de crowdfunding con cualquiera de dos propósitos: financiar el desarrollo del protocolo sobre el cual operará una moneda virtual o financiar su operación o un proyecto determinado mediante el ofrecimiento de tokens o monedas ya desarrolladas. Lo anterior se da a través de lo que se denomina una ICO (initial coin offering) por su sigla en inglés, es decir, una oferta inicial de “moneda”.

 

Jurídicamente y manejando escenarios hipotéticos, nuestra opinión es que lanzar un proyecto a través de una plataforma de crowdfunding (un tercero) para obtener donaciones con la finalidad de recaudar fondos destinados a la ejecución de un proyecto consistente en financiar el desarrollo de un protocolo tecnológico que opere sobre el sistema de tokens o unidades de cuenta, guardando las proporciones y características básicas dadas en este ejemplo (se enfatiza, sin que el donante reciba nada a cambio), no presentaría mayor complejidad legal en tanto se trataría de un crowdfunding por donación.

 

En un segundo escenario, también básico, pero con características más complejas, hablamos de una oferta inicial de monedas o tokens, un recaudo de fondos a cambio de la entrega de monedas virtuales. En este escenario estaríamos hablando de un crowdfunding de financiero, ya que la persona que entrega otra criptomoneda o entrega dinero por la adquisición de esta nueva criptomoneda o token, está esperando un retorno sobre su inversión, valor que dependerá de la circulación y confianza que produzca la nueva moneda virtual en el mercado, en un tiempo determinado.

 

En nuestra opinión (teniendo en cuenta que estamos en un momento difícil, puesto que no existe suficiente regulación al respecto), este segundo escenario no estaría permitido por la ley colombiana, en tanto los modelos de crowdfunding financiero no están autorizados hasta esta fecha; solo se tiene un proyecto de decreto sobre la mesa.

 

Pero, además, creemos que este segundo escenario no estaría permitido, ni siquiera en el supuesto de que se aprobara el funcionamiento de modelos de crowdfunding financiero, ya que dentro del proyecto de decreto se plantea que estas plataformas de crowdfunding deben constituirse como entidades vigiladas y la Superintendencia Financiera tampoco ha autorizado a ninguna entidad vigilada para custodiar, invertir, intermediar ni operar con tales instrumentos, como tampoco para permitir el uso de sus plataformas por parte de los participantes, en lo que se conoce como “sistema de monedas virtuales”.

 

Como puede verse, el problema legal no es la criptomoneda en sí misma, el problema principal es la oferta inicial de esa criptomoneda en el mercado colombiano con la intención de financiar proyectos (y este ha sido el problema en la mayoría de países del mundo), el consejo en este caso para los emprendedores es revisar jurídicamente la idea que tienen en mente, puesto que existen riesgos adicionales y más graves a los señalados anteriormente, como lo son la configuración de delitos de captación masiva y habitual de dinero.

 

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