El derecho superior

Giovanni Rosanía Mendoza

Magíster en Derecho Público

Son pocas las palabras del título de esta columna, sin embargo, no es poco el contenido de tales vocablos. Se trata de la prerrogativa superior. Los colonos norteamericanos concibieron en el proceso histórico de su constitucionalismo la idea del derecho más alto, el higher law, dando apertura de esta manera a un derecho superior a las leyes que expedía el parlamento. La aspiración al derecho superior permitió que la supremacía de la Constitución se materializara en la Carta de Estados Unidos en 1787 y esa nación se apartara de la doctrina de la soberanía parlamentaria que se hacía presente en Inglaterra formulada por Blackstone. 

Actualmente, la sociedad americana continúa con la misma tendencia, es decir, distinguiendo el valor superior de su Constitución. Los americanos saben que en la Constitución están sus derechos, que ella estructura lo político y direcciona lo institucional. En este sentido, sobre las declaraciones americanas, Gustavo Zagrebelsky afirma que su principal característica es la fundación de los derechos en una esfera jurídica que precede al derecho que pueda establecer el legislador.

La conclusión de los doctrinantes del derecho constitucional es que los derechos son anteriores y por delegación se insertan en la Constitución, aunque no es fácil tal inserción. Sobre este aspecto, Peces-Barba denota el consenso logrado entre las fuerzas parlamentarias en la construcción de la carta española de 1978. Describe que, en muchos temas, entre ellos el de los derechos fundamentales, la producción normativa no fue pacífica, y sí llena de tensiones y disensiones. Es este el debate constituyente que rodea la edificación de las constituciones.

El derecho superior es inmanente, es intrínseco, otros dirán que es subjetivo, empero, también el derecho superior le pertenece al ser humano, y aunque podría presentarse dificultad para expresarlo o materializarlo, finalmente surge porque el derecho superior es real, es objetivo. La historia sobre los poderes públicos indica que entre el Legislativo y el Judicial siempre hubo desconfianza, toda vez que algunos consideraban que la interpretación de la ley era a cargo del Legislativo, y el Judicial solo podía aplicarla, hasta que, en nuestros tiempos, el paradigma se desvaneció, inclusive la actualidad es que el Poder Judicial interpreta la Constitución. Por lo ocurrido en Colombia, se podría señalar que el celo entre los poderes públicos no solo ocurrió entre el Legislativo y el Judicial. En las reformas constitucionales de nuestro país estuvo presente tal contradicción entre el Legislativo y el Ejecutivo. En ocasiones, se fortalecía al Legislativo y en otras al Ejecutivo. Sin embargo, el derecho superior tiene una legitimidad más alta que la de los poderes públicos, es decir, aunque no lo detecten, permanece ahí, porque el hombre existe, de ahí que se diferencie entre poder constituyente y poder constituido. 

El derecho superior es tan magno que si una sociedad intenta incorporarlo, tal inserción deber ser a través de un instrumento de la misma naturaleza, en una ley fundamental. Surgiría, en consecuencia, el debate si es el derecho superior el que categoriza a la ley fundamental, o es la ley fundamental la que le reconoce la jerarquía al derecho superior. En todo caso, la relación entre el derecho superior y la ley fundamental está dada, y en la misma ambos aportan sus elementos y, por eso, cuando hacen equipo, se logra institucionalizar. Así, aunque se despierten todavía en nuestros tiempos tensiones entre los poderes públicos, acto grande es que todos los poderes públicos materialicen el derecho superior. El Legislativo, a través de la ley; el Ejecutivo, con la expedición del acto administrativo, y el Judicial, con la formulación del acto judicial, agregando que tales herramientas, ley, acto administrativo y acto judicial, con relevantes propios que las distinguen una de otra, cuentan con el escenario y la facultad para hacer realidad el derecho superior.

Si bien hemos denotado acerca del derecho superior mirando hacia las esferas de la jerarquía y la legitimidad, las cuales lo categorizan, el derecho superior no solo es magnánimo, sino que es funcional. Los poderes públicos cuando reconocen y materializan a través de sus instrumentos el derecho superior no solo le otorgan el lugar que le corresponde, sino que implementan el equilibrio en las relaciones sociales, porque, como fue anotado, el derecho superior está con el hombre, es consustancial al ser humano.

El derecho superior, por contar con existencia natural, supera la teoría y pide que se manifieste en la praxis cotidiana. Los poderes públicos, en consecuencia, tendrían que advertir su existencia, su jerarquía y su necesidad. Es decir, el mismo hombre, que es delegado para fungir en las órbitas pública y estatal, tiene la posibilidad de examinarse y reconocer sus propias prerrogativas y necesidades y darle a la sociedad un sentido estabilizador que contribuiría a un desarrollo apacible.