El concepto de “entidad pública” en el arbitraje

María Andrea Calero Tafur

Fundadora y miembro del Cedep

Abogada de Tobar & Romero Legal

En la actualidad, la discusión sobre el alcance del concepto de “entidad pública” en el arbitraje sigue vigente. Es una controversia relevante en la medida en que el Estatuto Arbitral establece, para los arbitrajes con entidades públicas, 10 reglas especiales que se deben considerar.

En específico, los artículos 1º (tipo de laudo), 2º (aplicación de las reglas del arbitraje institucional a este tipo de procesos), 8º (límite de casos para los árbitros), 12 (comunicación que debe remitirse a la ANDJE), 16 (causales de impedimento y recusación), 32 (régimen aplicable de medidas cautelares), 42 (posibilidad de suspensión del laudo en sede de anulación), 46 (competencia para conocer del recurso extraordinario de anulación), 49 (intervención del Ministerio Público) y 58 (imposibilidad de pactar reglas de procedimiento) consagran el régimen normativo especial de arbitrajes con entidades públicas.

Una primera aproximación a la doctrina y a la jurisprudencia nos permite identificar, por lo menos, cuatro criterios a la hora de analizar el asunto.

- Un criterio orgánico, con fundamento en los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998. De conformidad con la segunda de estas normas, por ejemplo, “son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas…”.

- Un criterio contractual, desde la perspectiva del artículo 2º de la Ley 80 de 1993. A esta norma suele acudirse en la medida en que las controversias públicas objeto del arbitraje son, justamente, las contractuales. Ahora, en los términos del este artículo: “se denominan entidades estatales, la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento…”.

- Un criterio procesal administrativo, basado en el parágrafo del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que, en términos prácticos, coincide con el anterior, según el cual: “se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.

Finalmente, un criterio atinente a la procedencia del recurso, conforme al cual, si el origen de los recursos objeto de controversia son públicos, el arbitraje debe considerarse uno con entidad pública. Criterio que tampoco coincide con lo dispuesto en los criterios anteriores.  

Ahora, en la medida en que el Estatuto Arbitral no define lo que debe entenderse por “entidad pública”, los tribunales arbitrales, de un lado, y el juez de anulación, de otro, acuden a los anteriores criterios para resolver el problema jurídico planteado.

Por ejemplo, en sentencia de 5 de marzo del 2020, dos magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado (64255), se inclinaron por aplicar el criterio orgánico. No obstante, el tercero, en su salvamento de voto, consideró que lo adecuado era aplicar el criterio procesal administrativo, discusión que no era de poca monta, porque se trataba de una sociedad de economía mixta cuya participación pública era inferior al 50 % de su capital, razón por la cual, la aplicación de uno u otro criterio generaba consecuencias diametralmente opuestas.

En mi opinión, de los cuatro criterios el llamado a privilegiarse debería ser el procesal administrativo, ya que garantiza que haya uniformidad en el tratamiento del caso en sede arbitral y en sede de anulación, teniendo en cuenta que, al tratarse de entidades públicas, el recurso extraordinario de anulación está previsto, justamente, en el numeral 7º del propio artículo 140 del CPACA, que consagra el criterio procesal administrativo. Sin embargo, sería bastante deseable que se produjera una unificación en este aspecto, para dejar atrás la incertidumbre.