SOS para la tercerización

Diego Felipe Valdivieso Rueda

VS+M Abogados

Twitter: @valdiviesodf / @vsmlegal

En el año 2010, el Congreso de la República expidió la Ley 1429. Dicha norma buscó, entre otros objetivos, establecer instrumentos para promover la formalización y generación de empleo, introduciendo disposiciones que transformaron en gran manera la dinámica de la relación trabajador-empleador.

Esa norma, en su artículo 63, estableció que el personal requerido en cualquier institución o empresa pública o privada para el desarrollo de actividades misionales permanentes no podría estar vinculado a través de cooperativas de trabajo asociado que hicieran intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad que afectara los derechos de cualquier índole consagrados en normas laborales vigentes.

De la disposición legal podemos concluir con claridad que las cooperativas que no hacían intermediación podrían seguir existiendo como un esquema válido de tercerización, siempre y cuando su uso se hiciere de manera correcta. No obstante lo anterior, es evidente que la norma terminó por producir un efecto de satanización del uso de las cooperativas, hasta el punto que las han llevado casi a su eliminación.

Ahora bien, la norma referenciada advirtió que la práctica prohibida no era solo en relación con las cooperativas de trabajo asociado, sino también cualquier otra “modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”. Para aclarar este alcance, el Gobierno expidió el Decreto 2798 del 2013, donde expresamente se señalaron como modalidades prohibidas de tercerización la utilización de: sociedades de cualquier tipo, contratos sindicales, empresas de servicios temporales, acuerdos de colaboración y, en general, cualquier tipo societario o de organización que se utilice para desconocer derechos de carácter legal, extralegal y constitucional.

La nueva norma, que fue expedida sin concertación, fue derogada recientemente a través del Decreto 1025 del 2014. Sin embargo, anticipó las bases de la verdadera intención del Gobierno: prohibir la tercerización (no la simple intermediación) en relación con cualquier actividad que sea calificada como misional. La problemática es mayúscula, más si se tiene en cuenta que el proyecto de nuevo decreto que se viene discutiendo insiste en lo planteado en el Decreto 2798 del 2013, esto es: 1) prohibir cualquier tipo de tercerización cuando se trata de actividades misionales; 2) establecer un régimen sancionatorio muy gravoso; 3) dar a la autoridad administrativa (inspector del trabajo) la facultad de declarar los eventos en los que estemos en presencia de un contrato realidad, sustituyendo de esta manera la función del juez; 4) establecer parámetros objetivos para la imposición de sanciones, como lo es el solo hecho de tercerizar una actividad calificada como misional.

No podemos aceptar dicha tesis, no solo por considerar que el Ministerio del Trabajo estaría superando la facultad reglamentaria al alejarse de lo dispuesto expresamente en la Ley 1429 (la norma original lo que pretende es prohibir la simple intermediación y no la tercerización), sino porque implicaría un desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual expresamente contempla la tercerización de actividades que no sean extrañas al giro ordinario de los negocios de la empresa contratante.

En nuestra opinión, la interpretación que debe hacerse de la norma es aquella que supondría que la tercerización se puede usar, siempre y cuando no exista una relación de simple intermediación y mientras no se vulneren derechos de cualquier índole consagrados en las leyes laborales vigentes.

Es de resaltar que la tesis que aparentemente sostiene el Ministerio del Trabajo no solamente va en contravía de otros programas gubernamentales donde, precisamente, se promueve la tercerización (programa Out2Col del Ministerio de Comercio Exterior), sino que expone de manera flagrante la fuente de empleo que representan muchas empresas pequeñas y medianas que tienen como objeto esencial la prestación de servicios de outsourcing.

Hacemos un llamado a la reflexión y discusión, con el fin de concertar un instrumento normativo que sea capaz de interpretar la realidad y que entienda que, lejos de prohibir la tercerización, lo procedente es su fortalecimiento en condiciones de estricto cumplimiento de la ley.