Del (des)control penal en la contención del covid-19

John Zuluaga

Doctor en Derecho y LL.M. de la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania)

Profesor asociado de la Universidad Sergio Arboleda

Aislamiento social, cierre de fronteras, prohibición de vuelos nacionales e internacionales, cancelación de todo tipo de eventos masivos, toques de queda y, fundamentalmente, el encierro (preventivo y voluntario) son algunas de las medidas tendientes a disminuir la propagación del covid-19. Más allá del poco margen de discusión que pueden tener estas medidas en medio del pánico propiciado por la pandemia, es claro que con ellas se instala todo un esquema de control social organizado inmunológicamente (como lo ha dicho Byun-Chul Han, 22.03.2020). Por ello es ineludible la discusión sobre su efectividad y consecuencias. Desde el punto de vista jurídico-penal, el reforzamiento de la estrategia preventiva mediante la criminalización de comportamientos contrarios a las medidas sanitarias resultaría altamente cuestionable, entre otras, por las siguientes razones.

En primer lugar, la técnica punitiva dirigida a la persecución y sanción de la violación a medidas sanitarias y de la propagación de epidemia tiene una reducida capacidad de rendimiento en la protección de la salud pública. En el caso de la violación de medidas sanitarias (C. P., art. 368), como norma penal en blanco, alcanza sentido fuera de la descripción típica, concretamente en las diversas disposiciones que han venido regulando estas medidas. Sin embargo, estas disposiciones se actualizan e interpretan casi que diariamente. Tal regulación dinámica no solo alienta la falta de certeza, sino, además, disuade cualquier verificación a la eficacia de la amenaza penal. Se trata, entonces, de una norma penal que centra su rendimiento fundamentalmente en la amenaza, con poca o ninguna capacidad de proteger de forma eficaz la salud pública en tiempos del covid-19.

El asunto es más dramático respecto a la sanción de la propagación de epidemia (C. P., art. 369). ¿Cómo se puede reconstruir la cadena de infección a los fines de determinar la exigencia de causalidad, máxime tratándose de un virus con formas de transmisión tan difusas? ¿Qué potencial de imputación puede lograrse frente a un transeúnte que desconoce estar contagiado? ¿Tiene sentido recluir a un portador del covid-19 en un centro penitenciario donde es altamente probable el contagio de otros reclusos y, derivado de ello, la inminente muerte? Acá se puede constatar, siguiendo el viejo adagio, que el remedio (punitivo) es peor que la enfermedad.

En segundo lugar, parece indiscutible que el aislamiento –ahora mismo– es necesario para atajar la propagación masiva del virus y, de esa manera, evitar que el sistema hospitalario sea desbordado en su capacidad de atención al público. Sin embargo, que esto sea así nos permite ratificar que la reacción penal y la amenaza de reclusión no son la solución al problema (no suplen al sistema sanitario) y que, al contrario, puede exacerbarlo más. Si se tiene en cuenta que este control (penal) básicamente podría tener algún rendimiento frente a aquellos que deben rebuscar su subsistencia diaria porque no tienen la posibilidad de sostener una vida digna en medio de la clausura, entonces la reacción penal solo podría profundizar la tragedia que muchos de ellos arrastran debido a la calamidad pública. Acá se pueden leer muy bien las palabras de Sebastian Scheerer, para quien la sociedad castiga a estas personas por lo que esta no pudo hacer por ellas (Kritische Justiz 52 (2019), p. 146).

¿Qué sentido podría tener y a dónde nos llevaría confrontar el covid-19 o cada nuevo virus a partir de amenazas penales y reclusiones? El reto no es menor, pues esto nos sitúa ante la posibilidad de una vigilancia totalitaria (Yuval Harari, 05.04.2020). En otras palabras, a la crisis sanitaria se le confrontaría con una pandemia punitiva, que propaga prohibiciones, clausuras individuales y despersonaliza las relaciones sociales mediante el aislamiento. Acá cobra completa actualidad y sentido el llamado a entender la reacción penal como una ultima ratio. Dicho de otra manera, la pandemia debería servir para quitarle la máscara al populismo punitivo y dejar claro que el Derecho Penal no es la solución a todos nuestros problemas.

En concreto y respecto al covid-19, esto debería llevarnos a tomar en serio otros medios, más eficaces y distintos al Derecho Penal, para la protección de la salud pública. Ello no será posible, además, si no reconocemos al menos cinco cuestiones básicas: primero, que el cuidado de la salud no puede basarse en el confinamiento absoluto (HRW, 31.03.2020). Segundo, es necesario un sistema común de garantías de nuestros derechos y de nuestra solidaridad existencial (Luigi Ferrajoli, 18.03.2020). Tercero, un bienestar sostenible exige repensar el capitalismo salvaje (Slavoj Žižek, 27.02.2020). Cuarto, se deben concebir respuestas trasnacionales y reforzar las redes de trabajo y colaboración científica en todo el mundo (Manifiesto de científicos, 24.03.2020). Quinto, de nada servirá esta tragedia si no queda un legado de solidaridad y cooperación que nos permita lidiar con muchas otras crisis en el futuro (Yuval Harari, 06.04.2020).