Tutela en emergencia

Kenneth Burbano Villamarín

Director Observatorio Constitucional Universidad Libre

Twitter: @kennethburbanov

La pandemia del covid-19 desató situaciones inesperadas y sumamente delicadas. La afectación a los derechos individuales y colectivos es generalizada. En Colombia, esta crisis social y económica se agudiza por la profunda desigualdad que caracteriza a nuestra nación, al tiempo que el Estado de derecho se quebranta por las reiteradas amenazas a la división de las ramas del Poder Público, el debilitamiento de los controles y el desafío a los jueces. Bajo este escenario, me voy a referir a dos sucesos recientes: la exigencia de la prueba PCR para viajeros y el plan de vacunación presentado por el Presidente de la República y el Ministro de Salud a los magistrados de la Corte Constitucional. 

El Juez 11 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá ordenó exigir a los viajeros que ingresen por vía aérea certificado de prueba PCR con resultado negativo para el virus covid-19, aquellos que no cuenten con esta deberán realizar el aislamiento preventivo, hacerse la prueba y seguir las medidas hasta que se determine su condición de aislamiento según los resultados, entre otras órdenes. Esta sentencia fue atacada por algunos sectores y cuestionada, especialmente por el Ministro de Salud, quien manifestó que resultaba imposible acatar el fallo. Se pidió aclaración de la sentencia y el juez accedió a lo solicitado; hubo mediación de la Procuraduría con intervención de las partes y se logró la modulación de la sentencia, que de manera acertada el juez conservó en su esencia.

Los siguientes acontecimientos despiertan preocupación: el primero, la prueba PCR es exigida en otros países del mundo, incluso sudamericanos, no fue una decisión insólita y poco pensada. Todo lo contrario, la medida se había tomado en Colombia por el Ministerio de Salud y fue modificada por la Resolución 1972 del 2020 de esa misma entidad. Por ello, el juez ordenó la suspensión inmediata de esa modificación. La providencia está debidamente sustentada: dentro de las valoraciones, el juzgado reconoció que la prueba PCR negativa no es una medida de prevención totalmente eficaz, consideró que se usa como un filtro, un cerco epidemiológico que evita que más infectados entren al país y prevenir nuevos brotes.

El segundo acontecimiento es la respuesta equivocada del Ministro de Salud, con la que dio un pésimo mensaje para los ciudadanos, contraviniendo la ley y olvidando que las órdenes de los jueces en el Estado de derecho hay que respetarlas y cumplirlas, sin que sirva de excusa la categoría del funcionario o la jerarquía del juez; dado el desacuerdo con lo sentenciado, lo conducente es la impugnación del fallo de tutela. El aumento de contagios condujo a más países a exigir la prueba PCR, la experiencia indicó que el juez tenía razón, aunque esto no tuvo eco en la opinión pública ni reconsideración por el Gobierno. 

Respecto al plan de vacunación presentado por el Presidente de la República y el Ministro de Salud a los magistrados de la Corte Constitucional y los temores que expresaron sobre la posible avalancha de tutelas, es necesario hacer algunas reflexiones. No hay una prohibición legal, ni se violó el reglamento de la Corte al realizar esta reunión, que fue calificada por algunos analistas como extraña o insólita. Resulta pertinente mirar en contexto el momento de pandemia, que es excepcional, por tanto, se requiere el concurso de las ramas del Poder Público dentro del rol funcional de los servidores públicos. Lo anterior es distinto a la pretensión del Gobierno de impedir que las personas acudan a la tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales e identificar el proceso de vacunación con los derechos colectivos. Al juez constitucional le compete examinar los derechos invocados, referidos, por ejemplo, a la población objeto, los criterios de priorización, las etapas y fases de vacunación, y a evitar la discriminación o la comisión de errores que pongan en indefensión a las personas. Igualmente, decide si la tutela es el mecanismo idóneo o hay otro medio de defensa judicial. A la Corte Constitucional le corresponde la aplicación de criterios objetivos, subjetivos y complementarios en la revisión de tutelas. Me parece que aquí hay un debate provocado por las circunstancias especiales. Señalar lo anterior como una violación a la independencia judicial, una forma de presión o asemejarlo con las dictaduras es desproporcionado. La interposición de tutelas masivas o numerosas no es nueva, el juez no está sujeto al criterio del Ejecutivo, sino a la ley.  

Hay que hacer esfuerzos institucionales para conjurar la problemática. Los intereses partidistas y la arrogancia de algunos funcionarios solamente generan soluciones aparentes y tardías. Es el momento de construir consensos, de la colaboración armónica de las ramas del Poder Público y de sumar voluntades de los diferentes sectores y tendencias políticas.