Publicidad y consumo inconstitucional

Fernando Andrés Pico Zúñiga

Abogado y profesor de la Pontificia Universidad Javeriana

Magíster en Derecho de la Empresa y de los Negocios de la Universidad de Barcelona

El inicio de año nos sorprendió con una campaña publicitaria que para efectos ilustrativos llamaré “Un producto para…”, la cual arrastró un interesante debate público sobre su eventual sentido discriminatorio y, por contera, infractor de derechos fundamentales.

El atrayente foco de discusión no fue la condición engañosa de esa publicidad, regulada en la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor, E. C.) y normalmente materia de contienda en sede de protección al consumidor, sino el carácter constitucional del mensaje ampliamente transmitido en la pieza cuando fue circulada en medios. 

La situación rememora una hipótesis que no es novedosa para los colombianos, ya en el pasado se habían presentado casos de campañas publicitarias que acudieron a expresiones indecorosas, las cuales rayaron con la ofensa y sobre las que la opinión pública tuvo la oportunidad de expresarse en su debido momento.

Sin embargo, lo interesante y peculiar del caso de principios del 2019 es que la Superintendencia de Industria y Comercio (Superindustria), a solo días atrás de la campaña, ya se había pronunciado sobre un supuesto idéntico mediante la Resolución 92696 del 21 de diciembre del 2018, sobre el mismo sector económico al que pertenecían las piezas y que, de remate, según el tenor literal del acto administrativo, había sido notificada a la sociedad autora de la publicidad que llamó la atención este año.

¿Por qué entonces se están presentando repetidamente estos casos y debates sobre publicidades “ofensivas”? Desde lo jurídico, hay dos razones que lo justifican: primera, porque la Superindustria no ha definido si son aplicables de manera directa las normas constitucionales y de derechos fundamentales a la publicidad y/o relación de consumo, y sí que menos los criterios para su función. Ello, a pesar del importante acercamiento que al respecto se hizo en la citada Resolución 92696, pero que no resuelve el asunto de fondo, y, segundo, porque hay vacíos sancionatorios para el evento en que la publicidad o acto de consumo transgreda aquellos derechos fundamentales previstos en la Constitución y que no se encuentren consagrados para los consumidores en la Ley 1480. 

Desglosemos esas dos ideas.

Primera. La falta de claridad sobre la aplicación directa de las normas constitucionales a la publicidad. Aunque la Resolución 92696 del 2018 trajo a colación tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, lo que permite entrever que para la Superindustria es viable la aplicación directa de las normas constitucionales a las situaciones de consumo, el acto administrativo no determinó con contundencia si son imputables a la publicidad las reglas de la Carta Política, en particular las de derechos fundamentales no establecidos en el E. C., que permitan evaluar la conformidad del mensaje publicitario no solo de cara a la Ley 1480 -como es de suyo-, sino frente a las reglas superiores.

El asunto nos lleva a una pregunta estructural, cuya respuesta puede generar agitación, pero que es necesaria resolver para que los agentes de mercado conozcan y entiendan los límites jurídicos a los que están sometidos sus mensajes publicitarios y sus actos en el marco de las relaciones de usuario–productor–proveedor: ¿son extensibles las normas constitucionales a la publicidad y, en general, al Derecho del Consumo? Sí. El consumidor es, ante todo, persona. La condición de consumidor no es más que una de las tantas dimensiones o categorías en las que el sujeto de derechos puede encontrarse en este en algún momento de su vida.

De ahí que cuando se examinan los derechos de los consumidores, incluido el de publicidad, deban reconocerse y valorarse no únicamente a la luz de las garantías previstas en las normas de consumo, sino también frente a las que están consagradas para todos en la Constitución. Ambas les son propias.

Nadie podría negar que, aunque el derecho fundamental al debido proceso no se enuncie en el E. C., no se encuentre llamado a iluminar los trámites administrativos y judiciales de consumo. Lo propio con los otros tantos derechos fundamentales, no prescritos en el E. C.

Y la Superindustria puede y tiene el encargo de pronunciarse sobre ello. No se olvide que la función pública debe cumplir y hacer cumplir la Constitución para perseguir los fines del Estado (C. P., art. 2º y 209) y que todos los jueces son jueces constitucionales (C. P., art. 86). A la Superindustria le corresponde enviar un mensaje claro a fin de determinar los criterios bajo los cuales se aplican las normas de la Carta Política en el ámbito de consumo.

Segunda. La falta de sanciones legales en los eventos en que una publicidad o acto de consumo infrinja derechos fundamentales y/o constitucionales. Si bien es posible que la Superindustria se pronuncie, su esfuerzo será limitado. El E. C. prevé derechos de los consumidores a la dignidad, igualdad, vida, salud, asociación, información y educación, cuya infracción, por virtud de los artículos 58, 59 y 61 de ese cuerpo normativo, puede ser sancionada con las penas previstas en esas mismas normas. Sin embargo, la condena por la violación de derechos constitucionales, externos al E. C., del libre desarrollo de la personalidad, la libertad de cultos, etc., no es una facultad administrativa atribuida a esa corporación, con la salvedad del caso de sus poderes jurisdiccionales. Solo el legislador puede permitir y fijar qué sanciones administrativas son ajustables a ese evento. 

Por ese motivo, y hasta que no se definan estos dos puntos, seguirán las ambigüedades para administración y administrados sobre qué hacer frente a las publicidades que se debaten en ser consideradas ofensivas, transgresoras de derechos fundamentales y/o de normas de orden constitucional.