¿Comete delito de peculado por apropiación el contratista que se “apropia” de los anticipos?

Roberto Cruz Palmera

Abogado y profesor universitario

Doctor en Derecho de la Universidad de Navarra

Decir que el delito de peculado es un tipo especial es una obviedad, así como que dicho título de imputación solo pueden asumirlo sujetos que reúnan ciertas condiciones; puede ser autor en el peculado quien goza de ciertas condiciones especiales. No obstante, los criterios para atribuir dicho título de imputación, de manera excepcional, siguen generando ciertas dudas, las cuales intentaré esclarecer en esta sección. 

Bien es sabido que la administración es incapaz de concretizar toda su función material de forma individual, esto es, realizar mediante sus servidores todos y cada uno de los objetivos que se traza de manera ordinaria, por esa razón, se prevé, en cierta medida, la figura de la contratación pública: el Estado se apoya en los particulares para poder cumplir parte de sus objetivos. Pero, ¿todo particular que se adscribe al cumplimiento de dichos propósitos es funcionario por defecto?

Vamos a explicarlo. Si el contratista desarrolla objetivos marcados por el Estado que se traducen en la asunción de beneficios propios de orden público, por ejemplo, cuando alcanza el estatus de concesionario o administrador delegado, o cuando se compromete, contractualmente, a prestar un servicio público a cargo del Estado, este individuo asume funciones públicas, ya que la naturaleza del contrato se las transfiere. En ese sentido, y en el marco de la excepcionalidad, adquiere responsabilidades públicas. Como se adelantó, esto es posible cuando el contratista funge como concesionario, administrador delegado de la entidad o cuando maneja bienes o recursos públicos. Se trata, a mi modo de ver la cuestión, de una ficción jurídica. A tal efecto, la clave estaría en determinar qué clase de contratos dan lugar a dicha ficción.

El contratista que pacta con un municipio la realización de una obra para ampliar las instalaciones de una escuela rural no ostenta la condición de funcionario. Igualmente, si la secretaría de educación departamental contrata con unos particulares para que estos elaboren materiales educativos con el propósito de ser repartidos en todas las escuelas, esta clase de contratos tampoco transfiere funciones públicas, pues dichos convenios se circunscriben al cumplimiento de un objetivo trazado por la administración: mejorar la calidad educativa.

El contratista que se apropia de un dinero público correspondiente a la realización de una obra que tiene por finalidad mejorar las instalaciones de la alcaldía no comete peculado, pues con ese contrato no adquiere el estatuas de funcionario; diría más, si el contratista se compromete a construir el centro educativo más importante del municipio y se apropia de dineros correspondientes para la ejecución de dicha obra y se queda consigo parte de los recursos, entre esos del anticipo, tampoco comete delito de peculado… Es cuestionable que en un país con elevados índices de corrupción y en donde la contratación pública representa una plataforma para enriquecer a un sector privilegiado, el contratista que apropie de recursos púbicos quede impune frente al delito de peculado.

Mi valoración a los supuestos planteados no debe verse como una interpretación arbitraria. La cuestión radica en que los casos citados no determinamos ni concesión ni administración delegada ni manejo directo de recursos públicos ni recaudo de dineros públicos. Los supuestos planteados se refieren a sujetos (o contratistas) que cooperan temporalmente en la realización de propósitos públicos marcados por la administración, sin más. Como puede verse, hasta este punto, nada nuevo ni original; sin embargo, lo nuevo y llamativo estaría en comprobar si estas valoraciones obvias concurren en la realidad práctica de nuestro país[1]. Convendría cuestionarnos si existen actualmente herramientas jurídicas modernas que nos ayuden a solucionar este problema. 

El núcleo del asunto reside en el título de imputación que debe atribuírsele al sujeto y, con este, las consecuencias jurídicas que debería asumir. En el delito de peculado, como se sabe, la pena prevista es de 96 a 270 meses, mientras que la pena estipulada en la figura que opera de forma colateral –fuera del ámbito de la función pública– varía entre 48 y 108 meses, abuso de confianza calificado. Como puede verse, el título de imputación va más allá de los efectos jurídicos, pues este también genera consecuencias sociales de no poca relevancia práctica en nuestra sociedad. El sujeto sancionado por peculado es catalogado como un corrupto; mientras que el sujeto sancionado por abuso de confianza puede ser valorado como un abusivo, como desleal, como un “vivo”, si se me permite la expresión.   

A manera de conclusión:

- Asumir un contrato con el Estado para cumplir un objetivo de interés general no implica de suyo ejercer una función pública, pues solo asume una obligación que repercute, en mayor o menor medida, en interés público; en ese orden, desempeña un rol material y no jurídico. Y ello, como dijimos, no basta para considerarlo como funcionario, es un mero colaborador de la entidad pública. 

- El contratista puede asumir la condición de funcionario público de manera ficticia mientras se comprometa a realizar funciones públicas propias del Estado. Insistimos, si lo pactado es para ejecutar obras de interés público, utilidad pública o afines, no queda investido como servidor. En ese aspecto, conviene diferenciar entre utilidad pública del servicio contratado y función pública asumida de forma excepcional a través del contrato. 

- La mayoría de las situaciones en nuestro país, en donde apreciamos muchos casos de incumplimiento de contratos y pérdida de recursos públicos, entre ellos del anticipo, el contratista solo asume una función material, no pública. Volvamos a la cuestión inicial: ¿comete delito de peculado por apropiación el contratista que se “apropia” de los anticipos? Depende.