La función notarial en la Ley 1996 sobre apoyos a personas con discapacidad

Mauricio García-Herreros Castañeda

Notario 12 del Círculo de Bogotá

 

Entendiendo que no reconocer capacidad jurídica a las personas mayores que sufren cierto grado de discapacidad constituye un modo de limitar el ejercicio pleno de su ciudadanía y con el objeto de dar fin a ese predicamento, establecido siglos y décadas atrás, tanto en el Código Civil, como en la Ley 1306 del 2009, se expidió la Ley 1996 del 2019, “por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad”.

 

Esta ley establece un modelo de “toma de decisiones con apoyos”, revaluando la figura de la interdicción. De acuerdo con lo expresado en su exposición de motivos, “los efectos de la interdicción superan la simple esfera de la protección patrimonial de las personas con discapacidad, para inmiscuirse en ámbitos tan íntimos y privados de estas, como lo son el derecho a contraer matrimonio, a decidir de manera autónoma sobre la autorización de medicamentos o procedimientos médicos, la decisión de ingresar libremente al mercado laboral, entre otras. La injerencia abusiva de terceros sobre aspectos tan individuales vulnera abiertamente la dignidad de las personas y desconoce su autonomía en la constitución y planteamiento del proyecto de vida personal. Son estos paradigmas de la discapacidad, precisamente, los que han sido totalmente reevaluados…”.

 

El artículo 1502 del Código Civil define la “capacidad legal” como la facultad que tiene la persona para obligarse por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra. Esa capacidad se presume en toda persona y, en consecuencia, solo aquellas que la ley declara incapaces lo son[1].

 

En el régimen del Código Civil eran incapaces absolutos los impúberes, las personas con discapacidad mental y los sordomudos que no pudiesen darse a entender, e incapaces relativos los menores púberes y los disipadores bajo interdicción.

 

La Ley 1996 del 2019 modificó el artículo 1504 del Código y eliminó de la lista de incapaces absolutos a las “personas con discapacidad mental” y a los “sordomudos que no pueden darse a entender”, considerando como incapaces absolutos solo a los impúberes. Así mismo quitó la incapacidad relativa que pesaba sobre los actos de “los disipadores que se hallen bajo interdicción”, dejando la incapacidad relativa solo para “los menores púberes”[2].

 

Consecuentemente con ello, esta ley reservó la figura del tutor o curador para la guarda sobre menores de edad no sometidos a patria potestad, eliminándola para personas con discapacidad mental, disipadores y sordomudos que no pudieren darse a entender[3].

 

Al modificar el régimen de incapacidades y suprimir el proceso de interdicción, el legislador entendió que era necesario brindar cierto tipo de protección -“salvaguardias” para el ejercicio de la capacidad legal- a las personas mayores que sufren de discapacidad (sordomudos que no pueden darse a entender, disipadores y discapacitados mentales) y creó la figura de los “apoyos”.

 

La Ley 1996 define los “apoyos” que se dan a las personas mayores que sufren de discapacidad, como “la asistencia para comprender los actos jurídicos y sus consecuencias” y “la asistencia en la manifestación de voluntad y preferencias personales”.

 

Estos apoyos pueden obtenerse:

 

(i) A través de un acuerdo entre quien requiere el apoyo para la celebración del acto jurídico y la persona que prestará el apoyo, celebrado mediante escritura pública o por medio de acta de conciliación y

 

(ii) A través de un proceso de “adjudicación judicial de apoyos”.

 

No es, sin duda, la Ley 1996 un ejemplo de redacción y sintaxis, pero el propósito de estas líneas no va más allá de hacer algunos comentarios sobre el papel que a los notarios se les atribuye allí.  

 

En relación con lo establecido para los acuerdos de apoyo por escritura pública ante notario caben las siguientes precisiones:

 

(i) El notario, en las escrituras que autoriza, da fe que las declaraciones contenidas en ellas son emitidas por quienes las otorgan, bien sea que estas se realicen directamente o mediante la figura de la representación, indistintamente que sea convencional o legal[4].

 

Por ello, cuando el usuario quisiere suscribir un “acuerdo de apoyo por escritura pública”, el notario, con base en lo establecido en el artículo 1502 del Código Civil, verificará que “consiente en dicho acto o declaración”; es decir, que manifieste su voluntad inequívoca, para suscribir el acuerdo, sin que corresponda  al notario, en este caso concreto, valorar  “la aptitud legal” del compareciente.[5]

 

(ii) Los “acuerdos de apoyo” son el mecanismo mediante el cual una persona mayor de edad formaliza la designación de la persona, o personas, natural o jurídica que le asistirá en la toma de decisiones respecto a uno o más actos jurídicos determinados.[6]

 

Como se señaló, esos acuerdos pueden formalizarse mediante escritura pública. La ley establece una serie de obligaciones al notario[7], entre las cuales están el deber de entrevistar al otorgante para que el acuerdo de apoyo “se ajuste a su voluntad, preferencias y a la ley” y en ellos se garantice “la disponibilidad de los ajustes razonables que puedan requerirse para la comunicación de la información relevante, así como para satisfacer las demás necesidades particulares que la persona requiera para permitir su accesibilidad”, obligaciones que si bien están establecidas en desarrollo de las finalidades perseguidas por la ley, están fuera del ámbito de aplicación tradicional de la función notarial.

 

Cuando la ley busca que mediante el “acuerdo de apoyo”, se garantice el ejercicio del derecho a la capacidad legal plena de las personas con discapacidad, confiar al notario, en los acuerdos que se realizan mediante escritura pública, evaluar si con ellos se interpreta la voluntad y las preferencias de quienes sufriendo discapacidad lo suscriben, rebasa las competencias profesionales del notario, ya que supone un juicio de valor.

 

Las funciones del notario son de naturaleza reglada y se circunscriben, en el caso de las escrituras públicas, a dar fe de que las declaraciones en ellas contenidas han sido emitidas por quienes han consentido en otorgarlas.

 

(iii) Es bueno recordar que los “acuerdos de apoyo” realizados a través de escritura pública no implican per se representación. Así lo establece el artículo 48 de la ley: “la persona de apoyo representará a la persona titular del acto solo en aquellos casos donde exista un mandato expreso de la persona titular para efectuar uno o varios actos jurídicos en su nombre y representación”.

 

En consecuencia, cuando se trate de realizar actos que requieran de la formalidad de la escritura pública estos no podrán efectuarse a nombre del discapacitado por la persona de apoyo, a menos que posea poder expreso para ello, so pena de nulidad del instrumento[8].

 

El notario está al servicio del derecho y en la medida en que de él se demande asesoría, será siempre posible que aconseje a la persona con discapacidad mayor de edad que pueda dar su consentimiento de manera directa e inequívoca, que mejor otorgue poder o mandato para actos concretos.

 

Finalmente, hay que aplaudir las bondades de la ley que confirió competencia a los jueces para “adjudicar apoyos”. Ello permitirá, sin duda, un mayor conocimiento del titular y de sus preferencias y no se limitará como en muchos casos a la simple declaración de “interdicción” sin vigilancia sobre los actos del curador.