Aplicar la tentativa en los delitos de corrupción

Roberto Cruz Palmera

Abogado y profesor universitario 

Doctor en Derecho de la Universidad de Navarra

De todas las instituciones tradicionales del derecho penal ninguna de ellas presenta aspectos tan debatibles y oscuros como la tentativa, por lo que continúa siendo objeto de discusión en nuestros días. La tentativa puede analizarse como una institución de compleja admisión en casi todos los tipos de anticipación que se recogen en la Parte Especial del Código Penal, por ejemplo: admitir la tentativa de un delito de tentativa o la admisión de dicha figura en un delito de peligro.

Recientemente, la Corte Suprema de Justicia, en el sonado caso que condenó al entonces congresista Eduardo Pulgar por la comisión de delitos contra la Administración Pública, plantea varias cuestiones interesantes. En esta sección centraré mi análisis en una de las valoraciones efectuadas por la Corte Suprema en relación con la tentativa en el delito de cohecho, posiblemente el delito nuclear en el marco de los delitos de corrupción.

Respecto al cohecho, la Corte mantiene la siguiente posición: “La dinámica propia de la forma de ejecución de este ilícito no requiere una inmediatez entre el acto demandado por el oferente corruptor y el cumplimiento de la canonjía por la que se vende la función pública; inclusive no se precisa que el acto demandado sea en sí mimo de contenido ilícito” (SCSJC.  9/2021, pág. 28).

Para la Corte Suprema, se trata de un delito de peligro y afirma que el límite que desplaza el delito de tráfico de influencias respecto al tipo de cohecho está en el ofrecimiento de la contraprestación. Sostiene conjuntamente que esas formas delictivas no admiten tentativa. Esta última afirmación, a mi juicio, no resulta del todo plausible, pues resalta una incongruencia, si revisamos con lente critica el precepto contenido en el artículo 27 del Código Penal colombiano. Pues bien, respecto a la imposibilidad de determinar la tentativa en los delitos de cohecho, considero que quien inicia la ejecución de un ofrecimiento, mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, sin alcanzar el resultado, también traiciona su compromiso de hacer respetar la Constitución, así como su obligación cívica de cumplir la ley y el deber de actuar con probidad.

Casi nadie negaría que estas formas imperfectas de ejecución no suelen presentarse con habitualidad, debido a múltiples circunstancias en las que no entraré por cuestiones de espacio. Sin embargo, como se adelantó, no comparto la posición de la Corte de cara a la imposibilidad de dar lugar a la tentativa en conductas como el cohecho. Apoyaré mi valoración mediante ejemplos: cuando la solicitud u oferta en el cohecho se realiza por un correo que con posterioridad a su preparación es interceptado o se pierde antes de llegar a su destinatario, o cuando el ofrecimiento se canaliza a través de un intermediario, pero finalmente la oferta, cargada de relevancia, no llega al destinatario de la solicitud.

En supuestos como los apuntados, sí se demuestra que la conducta desplegada era probabilísticamente apta para la consecución del resultado perseguido, ¿por qué deberíamos premiar a esos sujetos? Hasta donde sé, si un sujeto inicia la ejecución de una conducta descrita en la parte especial, pero sin conseguir desarrollarla de forma íntegra —por motivos ajenos a su voluntad— como ocurre en la interceptación del correo, en el extravío de la misiva o en otros escenarios posibles, comete una tentativa de cohecho y debe responder por ello.

A mi modo de ver, la antijuridicidad de estas conductas se aprecia en la manifestación externa dolosa del sujeto, cuando este exterioriza la pretensión de corromper el aparato estatal o si se prefiere, cuando el sujeto expresa distintas formas de ataque a la Administración que podrían lesionar distintos bienes jurídicos. En ese sentido, para admitir la punibilidad, bastaría que la conducta realizada por parte del sujeto ponga en peligro el bien jurídico protegido y, esta valoración, a mi parecer, no se distancia de los fundamentos sobre el castigo de la tentativa en el ordenamiento colombiano.