¿Cómo se debe cuantificar el daño según el Consejo de Estado y la Corte Suprema? (Parte I)

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07 de Noviembre de 2014

Sergio Rojas Quiñones

Grupo de Investigación en Derecho Privado

Pontificia Universidad Javeriana

Hace algunos meses vaticinábamos que en Colombia estaba por darse la discusión sobre el daño a la persona y su cuantificación. La existencia de criterios retardatarios que empleaban los derroteros propios del daño a las cosas para determinar la magnitud de los perjuicios en las personas no solamente era un rasgo vergonzoso en el concierto internacional, sino un sensible agravante de la situación de víctimas y victimarios que quedaban a la deriva judicial.

Por eso, desde hace varios días, la Sección Tercera del Consejo de Estado había empezado a dar interesantes pasos en la carrera por la revaluación y modernización de los sistemas de indemnización del denominado daño corporal.

En este contexto surgieron los ocho pronunciamientos mediante los cuales el Consejo de Estado unificó su posición sobre la estructura conceptual con la que tradicionalmente había tratado la indemnización de los daños a la persona[i].

Por supuesto que el modelo adoptado por el mencionado tribunal no constituye una completa novedad. Si se le analiza con cuidado, se observa que tiene el semblante de la metodología empleada en otros países que, especialmente en el contexto europeo, se han preocupado por esta situación.

Así las cosas, la utilización de tablas con escalas indemnizatorias según el sujeto afectado, el parentesco del reclamante y el nivel de afectación hace que se trate de una aproximación cercana –aunque no idéntica, claro– al baremo español o a las ogden tables inglesas. El gran derrotado, por su parte, es el sistema francés, en la medida en que la metodología no atomiza el perjuicio extrapatrimonial en múltiples categorías (v.gr. perjuicio de agrado, sexual, de afección, etc.), como sí lo hace el reporte Dintilhac.

En general, los rasgos estructurales de la nueva forma de cuantificación pueden caracterizarse así:

1. Se trata de parámetros que conciernen, en principio, solamente al daño extrapatrimonial. Así las cosas, subsiste la posición tradicional –también retardataria– que emplea las nociones de daño emergente y lucro cesante para la lesión patrimonial. Este es un punto en el que nos separamos abiertamente del carácter sistemático con que el problema se aborda en el derecho comparado (tales instrumentos se refieren también al daño patrimonial).

2. Al parecer, su alcance es vinculante para los jueces de lo contencioso administrativo, lo que restringe, al menos materialmente, el tradicional criterio del arbitrio judicial. Ahora subsistirá el arbitrio del Consejo de Estado y su precedente judicial.

3. El sistema establece una vertebración de perjuicios del siguiente modo:

4. En materia de daño moral, el concepto rector es el mismo que se ha empleado tradicionalmente en la jurisdicción. Sin embargo, se estructuran tablas que gradúan el monto por pagar, de acuerdo con variables como el nivel de cercanía (prueba del estado civil o de la relación afectiva, según corresponda) o la gravedad de la lesión, así[ii]:

También se establece, a semejanza del baremo, una especie de factor de corrección en virtud del cual, en los casos de mayor gravedad de la lesión (por ejemplo, por graves violaciones de los derechos humanos) podrá otorgarse una indemnización superior, siempre que no supere el triple de las cifras antes mencionadas. Precedentes anteriores puntualizan además que, en estos casos, no existirán las limitaciones propias de la congruencia de la sentencia.

5. Frente al daño a la salud, se mantiene la posición unificadora o unicista. Así las cosas, rubros como la afectación sexual, el perjuicio de agrado o el perjuicio de afección deberán englobarse en un perjuicio único que es, precisamente, el consabido daño a la salud. Su reconocimiento, según el Consejo de Estado, se reservará únicamente a la víctima directa y no se limitará al porcentaje de incapacidad, sino a la afectación psicofísica real de la persona (donde reaparece la discrecionalidad judicial), conforme a las siguientes cuantías:

En este caso existe también un factor de corrección que, para casos de mayor gravedad de la lesión, permite una indemnización de hasta 400 salarios mínimo legales mensuales vigentes (SMLMV).

En fin, aparece un nuevo rubro absolutamente sui generis: el daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. Al parecer, este perjuicio –al que nos referiremos extensamente en la parte II– pretende indemnizar una afectación extrapatrimonial propia de la afectación relevante de ciertos bienes jurídicos. Su reconocimiento procede de oficio y permite la adopción de medidas no pecuniarias a favor de la víctima directa y de su núcleo familiar más cercano. Si la medida no pecuniaria no es suficiente, se permite también el pago de hasta 100 SMLMV únicamente a favor de la víctima directa. Lo curioso es que, por su contenido y esencia, pareciera ser una consagración paquidérmica del daño punitivo, que seguramente dará lugar a componentes sancionatorios en este tipo de casos.

La Corte Suprema también innovó. En la parte II de esta columna se evidenciará cuál fue la modificación y cuál es el impacto que este nuevo sistema traerá sobre nuestro ordenamiento local.

[i] Consejo de Estado. Sección Tercera. Comunicado del 4 de septiembre del 2014 [En línea].

[ii] Las tablas que se presentan es esta columna provienen del comunicado elaborado por el Consejo de Estado de fecha 4 de septiembre del 2014 [En línea].