Progenitor que logra custodia de un menor no puede exigirla mediante un ejecutivo

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia conoció la tutela que un ciudadano interpuso en contra de un juzgado de familia, considerando la negativa del despacho en librar mandamiento de pago para que la madre de su hijo le entregara al menor, teniendo en cuenta que previamente le había sido asignada su custodia.

En efecto, el progenitor del menor inició un proceso ejecutivo en contra de su expareja, fundamentado en una obligación de hacer, esto es, entregarle a su hijo, pretensión que fue resuelta por el juzgado accionado con la declaración de improcedencia, luego de aducir que la solicitud era inejecutable.

Por el contrario, precisó que la vía establecida por el legislador para materializar los efectos del fallo que definió lo atinente al ejercicio de la custodia del menor era el trámite incidental, “el cual debe seguirse en el legajo en que se reguló tal aspecto familiar”.

Analizada esa postura a la luz de las normas que regulan la materia en el régimen jurídico nacional (custodia y cuidado personal de un menor), la Sala Civil coincidió, en parte, con la aseveración y, por ende, se apartó de la tesis sostenida por la Corte Constitucional en la SentenciaT-431 del 2016, tras señalar que para hacer cumplir el proveído que regula la custodia de un menor no es viable entablar la “ejecución por obligación de hacer”, ya que “ello equivaldría a cosificar a la persona humana, con lo cual se quebrantaría su dignidad y otros tantos privilegios que son inherentes a su condición natural”.

Sin embargo, aclaró que, a su juicio, no es posible sostener, como lo hizo el estrado criticado y la misma Sala Civil en las sentencias STC-11867 del 2016, STC-17234 del 2017 y STC-6990 del 2018, que para resolver tal conflicto se debe promover un “incidente” ante el funcionario que emitió la directriz que se busca hacer cumplir.

Justamente, precisó que el artículo 127 del Código General del Proceso (CGP ) advierte que “solo se tramitarán como incidente los asuntos que la ley expresamente señale (….)”, y en este supuesto no hay una disposición que autorice ventilar esa discrepancia por esa cuerda procesal, lo que deja sin sustento dicho razonamiento.

Desde esa perspectiva, señaló que, dada la relevancia para la definición de este suceso, lo que sí procede para zanjar esa clase de disputas es el trámite establecido en el artículo 311 del CGP, según el cual “la entrega de incapaces podrá solicitarse en cualquier tiempo ante el juez o tribunal que lo haya ordenado (….)”, con la advertencia de que “en esta clase de entregas no se atenderán oposiciones” (M. P. Octavio Augusto Tejeiro).

Corte Suprema de Justicia Sala Civil, Sentencia STC-70202019 (11001221000020190019601), Jun. 5/19.