Administradores de regímenes de salud no pueden exigir custodia definitiva para afiliar menor de edad

Según lo establecido en el numeral 1º del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional señaló que hacen parte del núcleo familiar del afiliado cotizante “los menores entregados en custodia legal por autoridad competente”, y aclaró que esta disposición no diferencia o distingue el tipo de custodia otorgada.

En tal sentido, los administradores de los regímenes, sean general o especial, no pueden hacer una diferencia del tipo de custodia cuando la normativa no lo hace, más aún cuando se está poniendo en riesgo la salud de un menor y desatendiendo su interés superior. (Lea: Recurso de revisión no procede sobre decisión que asigna provisionalmente custodia de menor)

Casuística

Una ciudadana, en calidad de agente oficiosa y abuela de una menor de edad, presentó una acción de tutela solicitando el amparo de los derechos a la integridad física, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna de su agenciada, argumentando la vulneración por parte de la Unión Temporal Tolihuila y la Fiduprevisora.

Según los hechos, la abuela, docente pensionada, afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y quien ostenta la custodia y cuidado personal de la menor de manera provisional, solicitó la vinculación de su nieta como beneficiaria al sistema de salud, pero fue negada bajo el señalamiento que la señora no cuenta con la custodia definitiva.    

Argumentos de la Sala

A juicio de la corporación, la negativa del Fomag de afiliar a la niña como beneficiaria por no estar bajo custodia definitiva de su abuela cotizante constituye una barrera administrativa que impide el acceso a los servicios de salud y, en consecuencia, al goce efectivo de este derecho trasgrediendo la dimensión de no discriminación del principio de accesibilidad. (Lea: Precisiones sobre las cesantías de los docentes bajo la Ley 91 de 1989)

Lo anterior toda vez que obstaculiza el ingreso al sistema de salud a una menor de edad dada en custodia provisional, sin que exista una razón o un propósito imperioso que justifique por qué los niños entregados bajo esta modalidad de custodia no pueden ser beneficiarios de la persona que lo tiene bajo su cuidado. Además, impide que la agente oficiosa cumpla con los deberes propios derivados de aquella.

Finalmente, teniendo en cuenta que no es la primera ocasión en que el Fomag impide la afiliación de los menores entregados en custodia provisional se le previene para que se abstenga de incurrir en la misma conducta vulneradora. Adicionalmente, se ordena mantener activa la afiliación de la menor al subsistema de salud.

La Superintendencia Nacional de Salud, en cumplimiento de su función de inspección, vigilancia y control, deberá iniciar las investigaciones por los hechos analizados (M. P. José Fernando Reyes Cuartas).

Corte Constitucional, Sentencia T-042, Feb. 6/20.