La detención preventiva y la privación injusta, de nuevo a debate

Óscar Julián Guerrero Abogado y sociólogo, especialista en Procedimiento Penal.

Decía Voltaire que siempre sería preferible absolver un culpable que condenar un inocente. Tal parece que en nuestro país esta cita opera al contario, a juzgar por las recientes noticias periodísticas que han llamado la atención sobre las acreencias del Estado, y en particular de la Rama Judicial, a propósito de la privación injusta de la libertad. Las alarmantes cifras que paga el erario por cuenta de una defectuosa administración de justicia penal llaman a la reflexión sobre el problema de la detención preventiva, observada con diferentes ópticas por los penalistas y los administrativistas.

Para los primeros, el encarcelamiento preventivo es una medida que debe cumplir con las exigencias de necesidad, excepcionalidad y utilidad, para los efectos del proceso penal. Para los administrativistas, quizá más conscientes de que la libertad como derecho fundamental es un valor de todo Estado de derecho, la detención durante el desarrollo del proceso es una institución de riesgos para la concreción de un daño antijurídico imputable a jueces y fiscales, que se asume injustificada cuando el detenido preventivamente es posteriormente absuelto.

En el marco de esta tensión, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha seguido una línea jurisprudencial que empezó con una interpretación plana del artículo 414 del antiguo código procesal penal de 1991. La norma permitía imputar la responsabilidad al Estado por privación injusta cuando se limitaba la libertad a una persona a título de detención preventiva y esta resultaba posteriormente exonerada por sentencia absolutoria o su equivale, cuando el hecho no había existido, cuando el sindicado no era el autor o cuando se había acusado por una conducta que no constituía hecho punible.

Con posterioridad, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia diseñó como una institución completa la privación injusta de la libertad merecedora de reparación y, desde entonces, las decisiones del Consejo de Estado han permitido la creación de una jurisprudencia rica en matices que se acercan a la noción de libertad como un tema medular en el ámbito constitucional, que trasciende con creces las elaboraciones de la jurisprudencia penal más cercanas a la visión laxa de un castigo anticipado que poco se preocupa por la presunción de inocencia.

En el camino de esas construcciones del Consejo de Estado se pasó de las antiguas nociones del error judicial o la falla del servicio a una doctrina dominante del daño especial que construye un concepto de lo justo a partir del resultado final del proceso penal. Vale decir, que en aquellos eventos en los que a una persona sometida a detención preventiva en un proceso se le declara inocente debido a que no fue posible probar su autoría o participación en la comisión delictiva, o bien sea porque se demostró plenamente su inocencia, la privación de la libertad se reputa injusta. Así, lo que resulta determinante para definir el carácter justo o injusto de la privación de la libertad se basa en la sentencia que define la responsabilidad penal, sin consideración a las actuaciones legales que hayan tomado las autoridades de persecución penal en el curso del procedimiento.

Para ilustrar ese criterio la jurisprudencia, recalcó que la calificación de injusta del encarcelamiento preventivo depende “…de cuando la medida se profirió desatendiendo las disposiciones que sobre la materia establece la ley o cuando el proceso termine con absolución o su equivalente, porque el hecho no existió, o el sindicado no lo cometió, o el hecho no era constitutivo de delito; o haya sido irrazonable porque el juicio sobre su procedencia según los parámetros de la ley no correspondan con la prueba que obraba en el proceso penal; o injustificada porque aunque se hubiera proferido inicialmente conforme a los parámetros legales, excedió el plazo razonable; o sea desproporcionada su duración en consideración al delito de que se trate; o porque, de acuerdo con las circunstancias específicas del asunto, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, el particular que fue objeto de la medida privativa de la libertad no estaba en el deber jurídico de soportarla”. 

Pero el Consejo de Estado avanzó más allá, y al asumir el criterio de daño especial, enfatiza el hecho de que si bien la antigua jurisprudencia encontraba legítimo que el ciudadano soportara la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación penal, resultaba más ajustado a la Constitución predicar que la restricción de la libertad en un proceso penal no es meramente un acto más del proceso, sino que en el derecho a la libertad aparece implícita la realización de todo proyecto de vida como para que “pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario”. A estas frases de la jurisprudencia del contencioso se opone aquella de preferencia de los penalistas que Carnelutti predicaba en las miserias proceso penal, esto es, “el proceso penal no solo hace sufrir a los hombres porque son culpables, sino también para saber si son culpables o son inocentes”.

El último peldaño de la realización de la jurisprudencia del Consejo de Estado consiste en haber extendido el criterio de privación injusta con base en las estructuras constitucionales e internacionales que se afincan en el bloque de constitucionalidad, a otros eventos de absolución penal como la aplicación del in dubio pro reo, la aplicación de la prescripción penal en el curso del proceso o las situaciones demostrativas de justificación o inculpabilidad penal en el curso de un juicio. Para fundamentar esta apreciación, el Consejo de Estado retorna al tópico, ya anotado, según el cual la privación de la libertad no es una carga que todas las personas deben soportar por igual, dado que el proceso y la necesidad de perseguir el delito no pueden imponer a los ciudadanos una carga desproporcionada.

En suma, se puede afirmar que el Consejo de Estado, en materia de privación injusta de la libertad, ha acuñado una doctrina profundamente respetuosa del derecho a la libertad en el contexto del daño especial y, en consecuencia, todas sus construcciones someten a un examen profundo lo que hemos pensado los penalistas en materia de detención preventiva como institución de protección del procedimiento y de defensa social. Esa tensión no se agota en el planteamiento de una discusión filosófica sobre el castigo anticipado de los infractores penales, sino que trasciende a una discusión de política criminal más compleja que retorna las discusiones a la necesidad del encarcelamiento preventivo. Ya no es problema académico como suele debatirse en tanto foro penal. Es un problema económico muy serio del cual deben estar conscientes jueces y fiscales, pues de ese ejercicio cotidiano de imposición de medidas privativas de la libertad a que nos tiene acostumbrados el populismo punitivo se sigue que una absolución implica un gasto para el Estado que todos pagamos con nuestros impuestos.

COMENTARISTAS INVITADOS

Francisco José Sintura Exvicefiscal General de la Nación

Para el 2009, 2.974 capturas fueron ilegales, lo que representó un 7 % de los 44.647 controles de legalidad realizados por los jueces de control de garantías. Estas cifras, año tras año, se incrementan en forma alarmante.

Por su parte, el abuso de la detención preventiva no causa sino preocupación. Se olvida que su finalidad no es sancionatoria, ni está destinada a ejemplarizar, ni mucho menos a resocializar. Su propósito es puramente procesal, en orden a garantizar que el apenas imputado esté disponible ante la justicia mientras se adelanta el proceso. El afectado goza de la plenitud de las garantías, esencialmente a que se presuma su inocencia.

Como las conductas y criterios que permiten la limitación excepcional de la libertad corresponden a la libertad de configuración normativa en atención a razones de política criminal, siempre la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida son ponderaciones insoslayables. En cumplimiento de estos postulados, la Fiscalía tiene la carga procesal de acreditar ante el juez la satisfacción de estos criterios, además de los objetivos y subjetivos establecidos en la ley, enunciando previamente los motivos fundados y los elementos materiales probatorios o evidencias que indican una probable autoría y el compromiso del imputado, exponiendo las inferencias razonables para que se imponga la restricción. No se trata de un juicio de responsabilidad, sino de la necesidad de la medida excepcional.

Un alto porcentaje de las decisiones del contencioso administrativo que cargan con sentencias de condena a la Rama Judicial derivan justamente de detenciones sin que se hayan satisfecho cumplidamente estos presupuestos, como lo indica la ponencia.

Carlos Arturo Gómez Exviceprocurador General de la Nación

Óscar Julián Guerrero Peralta, uno de nuestros más brillantes procesalistas, da cuenta de una verdad inocultable, real y paradójica: el tratamiento que el Derecho Administrativo otorga a la libertad en el proceso penal es más respetuoso que el dispensado por el Derecho Penal. Vaya paradoja, aquel sector que tradicionalmente ha estado más alejado de los derechos fundamentales constitucionales desplaza en estándares de garantía al sector que por excelencia se ocupa de su cumplimiento, lo que de por sí no deja de ser una vergüenza.

Muy seguramente tal disfuncionalidad constitucional es producto de la hipertrofia de la actual justicia penal, permeada por el periodismo amarillista y el populismo penal de los operadores judiciales, ya contaminados hasta los tuétanos del enarbolado por los encargados de diseñar la política criminal desde el Ejecutivo y el Legislativo.

Las decisiones penales en materia de libertad, valor y bien constitutivo de la esencia misma del Estado moderno, son tomadas en no pocas ocasiones al margen de los tratados internaciones sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de los tribunales internacionales, de tal manera que, frente a una seudocultura del llamado Derecho Penal Simbólico, solo tiene cabida reclamar la aplicación del artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del concepto de “Control de convencionalidad” (Cfr. Corte IDH, sentencia de noviembre 30 del 2012, Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, párrafos 142 y 143), como forma de catarsis institucional, jurídica y política que nos permita superar el estado esquizofrénico carcelario de nuestra actual judicatura.