¿Vamos camino a que se prohíba la tercerización?

Iván  Quintero  Asesor y consultor laboral

 

La Sentencia C-171 de 2012 declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 59 de la Ley 1438 del 2011, señalando que la facultad que otorga esa norma a las empresas sociales del Estado para operar mediante terceros solo es posible “siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados”.

 

Sin ser suficiente lo anterior, la mencionada jurisprudencia conmina a todos los empleadores, de los sectores público y privado, a que para el desempeño de funciones permanentes y propias de las empresas “se respete el vínculo laboral”, garantizando, “el contrato laboral y se protejan los derechos laborales de los trabajadores”, lo que  lleva a estigmatizar la llamada “tercerización”.

 

No obstante lo señalado por la Corte, en nuestra legislación, y tal como esa corporación lo acotó en la sentencia ya referenciada, existen “figuras constitucionalmente validas” que permiten a los empleadores del sector privado operar o contratar con terceros. El artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Decreto Ley 2351 de 1965, artículo 3º, permite  de forma expresa la utilización de contratistas independientes sin limitación alguna.

 

De hecho este mismo artículo y jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia[1] avalan la figura del contratista independiente aun para actividades propias del giro ordinario de la empresa contratante, estableciendo en este caso, y por disposición legal (no como sanción), la responsabilidad solidaria del contratista y del contratante o beneficiario del trabajo con relación a las obligaciones laborales de los trabajadores del contratista.

 

Los nuevos cambios en la legislación laboral colombiana y la tendencia jurisprudencial son consecuencias de la aprobación del TLC con EE UU, la cual no solamente dejó consecuencias para el campo y sus agricultores, sino que también las dejó, y en qué forma, a los empleadores.

 

Antes del TLC los inspectores de trabajo tenían competencia para imponer multas entre 1 y 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) y ahora dicha competencia se amplió hasta 5.000 SMLMV[2], es decir más de 2.500 millones de pesos. El tema complejo está en la subjetividad que le asiste al inspector cuando de calificar supuestas prácticas contrarias a derecho, o lo que es más complejo aún, de intermediación laboral,  se trata. Recordemos que en la Sentencia C-172 del 2012 se les recordó su función policiva y sancionadora[3].

 

Antes del TLC se podían desarrollar actividades productivas contando con el concurso de cooperativas de trabajo asociado. Estas, que sin duda fueron, en algunos casos, no en todos, desdibujadas y mal utilizadas, generando precarización, ante la imposibilidad del Estado para regularlas efectivamente, fueron prohibidas. El asunto ahora es que van por más. La prohibición de contratar con CTA no es suficiente, ahora van detrás de prohibir cualquier otra forma de contratación no directa.

 

No hablamos de Venezuela ni de Ecuador, donde ya está prohibida la tercerización, hablamos de Colombia, donde los empleadores, de prosperar el proyecto de ley[4] presentado al congreso por el honorable senador Alexander López, y que ya surtió su primer debate y aprobación en la Comisión Séptima del Senado, quedaran obligados a contratar en forma directa y con contrato de trabajo a todas las personas que les prestan algún tipo de servicio o con las que adelantan su actividad productiva (outsorsing, satélites, contratos de prestación de servicios, free lance, microaliados, monodistribuidores, contrato de suministro, entre otras).

 

El punto central consiste en definir qué es intermediación laboral y en qué casos está permitida y en cuáles prohibida. El Ministerio del Trabajo maneja una guía para que sus inspectores califiquen y sancionen prácticas de intermediación laboral. Entiende el ministerio como intermediación laboral[5]: “las actividades misionales permanentes son aquellas directamente relacionadas con la producción del bien o servicio característicos de la empresa”.

 

Prohibir a las CTA hacer intermediación laboral es acertado y nadie lo discute. También lo es exigir a las EST y a las empresas usuarias que las contratan que cumplan la ley y que, por tanto, no superen el año (seis meses prorrogables) ni las actividades especificas para las cuales se permite enviar a un temporal en misión a una empresa[6].

 

Lo que no hace sentido y en cambio si podría generar incalculables consecuencias sería considerar que, so pretexto de perseguir y proscribir la intermediación laboral indebida, que se configura a través del mal uso de figuras prohibidas o restringidas por la propia ley, se generalice y se impongan criterios radicales y con claro tinte ideológico, como el que consagra el proyecto de ley que se menciona en este artículo.

 

¿Nos pasaremos los próximos años discutiendo qué es actividad misional y permanente para cada empresa de cada sector productivo, a efectos de establecer si es legal o ilegal operar, fabricar, producir, distribuir, comercializar y adelantar todas las actividades que una empresa competitiva requiere contando con trabajadores directos y además acudir a otras formas de contratación? Se requiere abrir el debate.  Estamos a tiempo.

 

 

COMENTARISTAS INVITADOS

 

 

Carlos Alberto Medina Matallana Especialista en Derecho Laboral

 

 

 

 

El manejo, la regulación y la legislación de las relaciones laborales deben ir armonizados con la realidad económica del país. En los últimos años, países como España, Francia y Grecia han sufrido una desaceleración de su economía debido a la crisis económica mundial. Lo anterior ha traído como consecuencia el cierre de innumerables empresas y el crecimiento del desempleo, visto no solo por el alto número de despidos, sino también por la casi inexistente contratación de personal. Esta situación ha obligado a los gobiernos a replantear sus rígidos estatutos o códigos laborales y modularlos en procura de fórmulas que permitan no solo garantizar la viabilidad financiera de las empresas, sino también generar oportunidades de trabajo e ingresos a su población bajo distintas modalidades de contratación.

 

Es por esto que no se comprende cómo nuestros legisladores y jueces, de cara a la crisis económica que empieza a sentirse y que se ve reflejada en los indicadores de la industria nacional, con una reducción en el último semestre del 1,1 %, pretenden exigir a las empresas una “protección a los trabajadores”, imponiendo cargas laborales en detrimento de la competitividad.

 

En sí mismas, la intermediación y la tercerización no deben ser satanizadas, son recursos legales que además de alivianar costos laborales de las empresas, crean “oportunidades de trabajo”. Las claves del éxito: una estricta regulación del legislador y un rigoroso control por parte del Gobierno, además, decisiones judiciales y pronunciamientos de las altas cortes que respondan al contexto económico y social del país. La historia lo ha demostrado, el exceso de protección no siempre es la solución.

 

 

Carlos Sánchez González Consultor en Derecho Laboral

 

En nuestra opinión le asiste la razón al doctor Quintero acerca de lo que se pretende con las jurisprudencias citadas y con el proyecto de ley que actualmente se encuentra en curso. ¿Acaso las empresas que obran como contratistas independientes no son fuente de empleo? ¿La vinculación de la fuerza laboral a través del instrumento legal actual consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo es per se fuente de violación de las obligaciones laborales? En manera alguna. Por el contrario, a través de la figura del contratista independiente se han creado grandes empresas en Colombia. Empresas que han contribuido en gran porcentaje a la contratación de la fuerza laboral. Son grandes empleadores, sólidos, con gran capacidad financiera para poder solventar las obligaciones laborales a su cargo. Habrá algunos empresarios o contratistas independientes que violan las normas laborales y sus obligaciones contractuales. No por ello hay que acabar con el instrumento jurídico que las permite. Lo que se debe realizar es una labor de inspección y vigilancia eficaz que haga que tales normas se cumplan.

 

En relación al modelo que se pretende instaurar, no es otro distinto al esquema rígido, copiado de nuestros países vecinos, que sirve de base para fomentar la creación de organizaciones sindicales, que no es reprochable per se, si no fuera por la práctica de un sindicalismo salvaje, que actúa de manera violenta de obra y de palabra. Que en no pocas veces atenta contra la misma fuente de empleo, sus representantes y sus bienes de producción, como se ha visto en los últimos tiempos.

 

 

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[1] Entre otras, Rad. 27.623, M. P.  López Villegas E.; Rad. 6494, M. P. Ernesto Jiménez D.; Rad. 12187, M. P.  Herrera V. José.

[2] Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 1610 del 2013.

[3] “(…) la Corte reitera en esta nueva oportunidad, la exhortación que se le hiciera en la Sentencia C-614 de 2009 a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio de la Protección Social, y la hace extensiva especialmente al hoy creado Ministerio de Trabajo ‘Mintrabajo’, con el fin de que estas entidades administrativas y organismos de control, especialmente el Mintrabajo, entidad que tiene como finalidad principal la garantía y protección de los derechos laborales de los trabajadores colombianos, adelanten, en el marco de sus facultades constitucionales y legales, las funciones de vigilancia y control de su competencia, desarrollen las actuaciones necesarias y adopten las decisiones pertinentes, con el fin de impedir la aplicación abusiva de figuras constitucionalmente válidas, como el contrato de prestación de servicios, cuando mediante su utilización se desconozca el contrato laboral, los derechos de los trabajadores y se promuevan procesos de deslaboralización y tercerización, tanto en el sector público como en el privado, lo cual es abiertamente inconstitucional”.

[4] Proyecto de ley N° 81 del 2012. 

[5] Pardo Rueda R. (2012), Carta a Richard Trumka Presidente AFL-CIO (en línea), disponible en: http://www.mintrabajo.gov.co/abril-2012/372-colombia-hoy-puede-decir-que-ha-cumplido-con-los-compromisos-del-plan-de-accion-laboral-del-tlc-con-eeuumintrabajo.html, recuperado: 16 de septiembre del 2013.

[6] Decreto 4369 del 2006, art. 6º

                               

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