Las pensiones de congresistas y magistrados: hermenéuticas enfrentadas

Javier Francisco Franco Mongua Abogado y sociólogo. Magíster en Derecho Económico y Derecho Comparado Económico. Profesor universitario

El papel de abogados y jueces es normalmente interpretar la ley, hacer hermenéutica. Ella viene de Hermes Trimigesto, dios griego que comunica regiones separadas, pero que no las fusiona. Sin calificarlos moralmente, hay que reconocer de otro lado que los jueces no son neutros, sino que tienen intereses: hay variables que maximizan en su curva de utilidad, y también que dentro del campo jurídico es exitoso quien logra que su interpretación sea validada por los tribunales.

Esta columna intenta mostrar cómo fueron necesarios varios intentos de unos valientes demandantes: Germán Calderón España y Dionisio Enrique Araújo Angulo, y unos más valerosos conjueces, para definir la inconstitucionalidad del régimen pensional de magistrados, congresistas y otros altos funcionarios, establecido en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, mediante la Sentencia C-258 del 2013, que constituye un alivio para un sistema pensional inequitativo. Ella muestra las interpretaciones disonantes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre las normas que regulan el régimen general de pensiones colombiano, en cuatro aspectos: 1) los beneficiarios del régimen, 2)  ingreso base de liquidación, 3) factores de liquidación y 4) el tope de las pensiones del régimen de transición.

El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala que los beneficiarios del régimen de transición tendrán derecho a que se les aplique “el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”. Para la Corte, esto significaba que solo eran beneficiarios del régimen de transición las personas que al 1º de abril de 1994 estaban afiliadas al sistema pensional. Por el contrario, el Consejo de Estado considera que para ser beneficiario del régimen de transición, y en consecuencia, ser cobijado por el régimen pensional anterior, no resulta necesario haber estado afiliado a este al 1º de abril de 1994. Esta posición fue adoptada por el Consejo de Estado en la providencia que anuló el artículo 25 del Decreto 43 de 1999, decreto que extendió los beneficios pensionales de los congresistas a los magistrados de las altas cortes, norma que establecía como beneficiarios de dicho régimen a los magistrados que al 1º de abril de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad, es decir, el Ejecutivo también había adoptado la tesis de la Corte sobre la necesidad de estar afiliado al régimen al momento de entrada en vigencia de la Ley 100.

El Consejo de Estado también ha asumido una posición bastante controvertida sobre el ingreso base de liquidación (IBL). En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 establece que “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez” de los beneficiarios del régimen de transición “será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”. Adicionalmente, establece que “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.

La norma parece indicar que el IBL, al no estar expresamente consagrado dentro de las condiciones o prerrogativas que se extienden a los beneficiarios del régimen de transición, se encuentra excluido, y por tanto, se debe aplicar la norma general, es decir, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, para el Consejo de Estado, según el principio de inescindibilidad, se debe aplicar el régimen pensional anterior de manera integral, sin la posibilidad de liquidar la pensión aplicando edad, tiempo de servicio, monto del régimen anterior y el IBL del nuevo régimen. Por el contrario, en la Sentencia C-258 del 2013, la Corte consideró que “[e]l IBL no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36”.

En tercer lugar, el Consejo de Estado sostuvo que las pensiones de los altos funcionarios debían ser liquidadas con todos los factores devengados, sin importar si eran un factor salarial o si se había hecho cotización sobre estos. Similar postura fue adoptada en la “celebre” sentencia de unificación sobre el régimen de transición de los servidores públicos. Ahora, la Corte, más razonablemente, consideró que solo podían tenerse en cuenta los factores que constituyen salario y sobre los que se hicieron aportes.

Por último, la Corte Constitucional, nuevamente más razonable, estimó que las pensiones de nuestros congresistas y magistrados sí tenían un tope: 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes, a diferencia de la tesis del Consejo de Estado.

Pareciera una paradoja que yo, como convencido de la necesidad de respetar el principio de sostenibilidad fiscal (art. 334 superior), pida que se priorice la defensa de la seguridad jurídica de las pensiones ya reconocidas antes de la declaratoria de inexequibilidad. Contra el populismo de muchos, creo que entrar a revisar esas altas pensiones es abrir la puerta a lo que en muchos lugares del mundo está sucediendo con la crisis económica: que se reducen no solo las pensiones de los altos funcionarios, sino las de las personas que reciben las equivalentes a los salarios mínimos. No requerimos otra caja de Pandora.

COMENTARITAS INVITADOS

Pablo Medrano Coordinador Área de Derecho Público Consultorio Jurídico Universidad de Los Andes

La Sentencia C-258 del 2013, expedida por una Corte ad hoc, pues un buen número de los firmantes eran conjueces, establece, a mi juicio, una interpretación razonable del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100. Interpretación, que como bien señala el profesor Franco, contradice abiertamente lo sostenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010 del Consejo de Estado. Sentencia que ha obligado a los fondos pensionales a “reliquidar” las pensiones de altos funcionarios, que al igual que congresistas y magistrados tienen altas mesadas. Esto, ante la avalancha de solicitudes de unificación de jurisprudencia y la amenaza de la Procuraduría de iniciar disciplinarios a quienes incumplan dicho precedente.  

Recordemos: la Corte, a diferencia del Consejo, sí entendió que el motivo que tuvo el legislador para cambiar el IBL del último año al promedio de los últimos 10 fue evitar el “carrusel de las pensiones”: cotizo 19 años con un salario bajo, y el último año de servicio me nombran gerente para que mi pensión sea liquidada con un salario elevadísimo. Además, la Corte consideró, acertadamente, que los factores (obviamente solo los salariales) para liquidar la pensión deben ser los mismos sobre los cuales coticé.

Ahora bien, los efectos de la C-258 fueron limitados al régimen de los congresistas, es decir, en los demás casos seguimos con los precedentes desacertados del honorable Consejo de Estado. Por último: ¿Sostenibilidad fiscal o seguridad jurídica? En mi opinión, el fraude a la ley no genera derechos adquiridos.

Carlos Arturo Hernández Docente e investigador en Derecho Publico

La Sentencia C-258 del 2013 de la Corte Constitucional plantea un interesante debate en torno a los derechos adquiridos y su intangibilidad frente a si ellos fueron obtenidos mediante el abuso del derecho o la existencia de fraude a la ley. Dentro del cuerpo de la sentencia, la Corte in extenso describe y explica que comete fraude a la ley quien: “ejecuta actos que guardan fidelidad al texto de la norma o que se desprenden de una interpretación en apariencia razonable de ella, pero que en realidad eluden el sentido de las disposiciones y conducen a resultados que desbordan la naturaleza y finalidades de la respectiva institución jurídica”, y hay abuso del derecho cuando alguien “(i) Ha adquirido el derecho en forma legítima, pero que lo utiliza para fines no queridos por el ordenamiento jurídico; (ii) quien se aprovecha de la interpretación de las normas (…) para fines incompatibles por el ordenamiento jurídico; (iii) el titular de un derecho que hace un uso inapropiado (…) de el a la luz de su contenido esencial y de sus fines; y (iv) aquél que invoca las normas de una forma excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue”.

Por ello, la preocupación del profesor Franco acerca de la posibilidad de que esta sentencia lleve a la tangibilidad de las pensiones de todos o la mayoría de las pensiones de los colombianos por razones de una crisis económica es innecesaria, pues en realidad solo serían revisables aquellas que se han adquirido por medios fraudulentos.