Análisis Jurisprudencial
Aplicación del régimen de transición de la Ley 100: ¿interpretación o creación?
17 de Enero de 2012
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Javier Francisco Franco* Abogado. Sociólogo. Magíster en Derecho Económico y en Derecho Comparado. Profesor de la Universidad Militar Nueva Granada
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En medio de escándalos por reconocimientos fraudulentos de pensiones, mesadas cuantiosas de altos funcionarios, proyectos de reforma y crisis internacionales producto del colapso de sistemas pensionales, actualmente la jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativa concede generosas pensiones con base en interpretaciones bastante discutibles de las normas pensionales. A continuación, explicaremos brevemente dos de los yerros interpretativos en los que, a nuestro juicio, ha incurrido el Consejo de Estado en la aplicación del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, para el caso de los servidores públicos, y las consecuencias de estos errores jurisprudenciales.
El legislador creó un régimen de transición con el fin de proteger las expectativas de las personas que habían cotizado 15 años o más a la fecha de vigencia del nuevo régimen pensional (L. 100/93) o tenían a esa fecha 35 años de edad o más, en el caso de las mujeres, o 40 años o más, para el caso de los hombres.
En primer lugar, el artículo 36 de la Ley 100 establece que “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez” de los beneficiarios del régimen de transición “será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”. Adicionalmente, establece que “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”.
El primer problema interpretativo derivado de la aplicación del artículo 36 fue establecer qué comprende la palabra “monto”. Al respecto, surgieron dos teorías:
1. Monto es el porcentaje (75 %, según las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988)(1) que se aplica al ingreso base de liquidación (IBL)(2) para obtener el valor de la mesada pensional. El régimen de transición contempla únicamente el monto y en consecuencia, el IBL se rige por la Ley 100.
2. El monto comprende el IBL. Además, según el principio de inescindibilidad, se debe aplicar la norma anterior de manera integral, sin la posibilidad de liquidar la pensión aplicando edad, tiempo de servicio, monto del régimen anterior y el IBL del nuevo régimen.
Si acogemos la primera teoría, los beneficiarios del régimen de transición tendrían derecho a una pensión equivalente al 75 % (monto) del promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio (IBL). Si acogemos la segunda teoría, la pensión sería equivalente al 75 % del promedio de los factores del último año. Esta última teoría ha sido la acogida de manera mayoritaria por la jurisprudencia del Consejo de Estado(3) y ha sido avalada por la Corte Constitucional.
Ilustremos con un ejemplo: acogiendo el precedente judicial, un funcionario que durante 19 años ocupó el mismo puesto y devengó un salario mínimo, y que en el último año de servicio fue ascendido a un alto cargo (por ejemplo, fue nombrado magistrado auxiliar en una alta corte), devengando 15 salarios mínimos, recibirá como pensión el promedio del 75 % de los factores del último año. Es decir que durante casi toda su vida laboral realizó aportes sobre un salario mínimo, pero finalmente se va pensionar con una mesada liquidada sobre 15 salarios mínimos. En cambio, si acogemos la primera tesis expuesta, la desproporción entre los aportes y la mesada se reduce, pues la pensión se liquida sobre los últimos 10 años y, de paso, se evita el peligro de los “misteriosos ascensos ‘prepensión”.
Al precedente judicial del Consejo de Estado se le pueden hacer tres tipos de críticas: de tipo histórico, de coherencia argumentativa y de desconocimiento de la literalidad de la norma.
Primero, el precedente desatiende los antecedentes históricos de la Ley 100, pues no debe olvidarse que el motivo que tuvo el legislador para cambiar el IBL de 1 a 10 años fueron precisamente los frecuentes actos de corrupción en el reconocimiento de altas pensiones a cargo del Estado, como en el ejemplo antes expuesto.
Además, el precedente olvida el tenor literal del inciso segundo del artículo 36, que solo contempla como aspectos el régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. De este modo, la jurisprudencia, en lugar de interpretar la norma, la está adicionando.
Finalmente, la jurisprudencia no es coherente con el inciso 3º del artículo 36, que dice que el IBL para liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen de transición “que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior”.
Por el contrario, según la primera teoría, se aplica el tiempo de servicio, edad y monto de la pensión de la norma anterior, y se liquida el IBL conforme a la Ley 100 (así se respeta el inciso 2º del artículo 36, que ordena aplicar la Ley 100 a los aspectos no previstos en el régimen de transición). Pero si a la vigencia de la Ley 100 a la persona le faltan menos de 10 años para adquirir el derecho, el IBL corresponde al periodo comprendido entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 y la de adquisición del derecho (primera regla del inciso 3º) o a lo cotizado durante todo el tiempo de servicio, en caso de ser más favorable (segunda regla del inciso 3º). Como vemos, esta interpretación aplica de manera coherente la norma, respeta el tenor literal de esta y atiende la finalidad del legislador.
En segundo lugar, respecto a los factores salariales válidos para liquidar la pensión, primero el Consejo de Estado sostuvo que el listado de factores contemplado en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, era taxativo(4). Después, afirmó que dicho listado era enunciativo y, en consecuencia, las pensiones se debían liquidar con todos los factores salariales devengados por el trabajador(5).
Como consecuencia de este cambio jurisprudencial, las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, a diferencia de los demás pensionados, se liquidan con todos los factores salariales devengados, sin importar si se hicieron o no aportes para pensión sobre estos, desconociendo el principio de la proporcionalidad entre factores de cotización y factores de liquidación de la pensión(6). Las citadas son sentencias hito, pero la línea durante el último año ha mantenido la tendencia(7).
En conclusión, las decisiones del Consejo de Estado, además de desconocer principios básicos del sistema pensional, han ocasionado un enorme gasto, que puede poner en peligro la sostenibilidad del sistema y viola el principio constitucional de estabilidad fiscal, la mínima racionalidad económica y de equidad social.
* Con la colaboración de Pablo Ernesto Medrano. Abogado especialista en Derecho Constitucional y profesor universitario (pemedranom@unal.edu.co)
1 Normas vigentes antes de la Ley 100 que eran aplicables a los servidores públicos.
2 Periodo de tiempo que se tiene en cuenta para promediar los factores sobre los cuales se hicieron aportes para pensión. Según las leyes 33 y 71, el último año de servicio; conforme al artículo 21 de la Ley 100, los últimos 10 años.
3 C. E., Secc. Segunda, Subsección A, Sent. 250002325000200607509 01 (0112-2009), ago. 4/10.
4 C. E., Secc. Segunda, Subsección A, Sent. 150012331000 200203625 01 (1593-08), abr. 8/10.
5C. E., Secc. Segunda, Subsección A, Sent. 250002325000200607509 01 (0112-2009), ago. 4/10.
6 Constitución Política, art. 48, modificado por el A. L. 01/05.
7 C. E., Secc. Segunda, Subsección B, Sent. 250002325000200602608 01 (0054-2010), ago. 4/11.
Las paradojas de las protecciones
Juan Manuel Charry Urueña
Tal vez la deuda pensional sea uno de los problemas más cuantiosos de las finanzas del Estado. Algunos consideran que puede alcanzar 1,5 veces del producto interno bruto y que podría llegar fácilmente hasta dos veces.
La jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones no solo es equivocada, sino que agrava la deuda. Se trata de un caso entre muchos (por ejemplo, el ajuste de la primera mesada pensional, el reajuste salarial, el acceso a la salud, los desplazados, etc.), donde los jueces se limitan a análisis normativos y gramaticales, ajenos por completo a consideraciones económicas y sociales, cuyos resultados contribuyen a la persistencia y el aumento de los problemas.
Con tales decisiones, se genera la percepción de garantía del derecho individual con la interpretación más beneficiosa para el solicitante, pero se causan efectos generales completamente adversos, que afectarán los derechos de una manera mucho más drástica. Con mayores costos y garantías al trabajo se genera informalidad y desempleo, así como con mayores costos y garantías a las pensiones y a la salud se amenaza la sostenibilidad de los sistemas.
En síntesis, la paradoja consiste en que las protecciones generosas de los derechos e inconsultas con la capacidad financiera son las amenazas más serias a las garantías mínimas de los derechos de otros y de las generaciones futuras.
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