Responsabilidad por infecciones intrahospitalarias

Javier Tamayo Jaramillo Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista tamajillo@hotmail.com

 

 

Mediante sentencia del 29 de agosto del 2013 (Juan Carlos Rojas y otros contra el ISS - Exp. 30283), la Sección Tercera del Consejo de Estado condenó al ISS, con base en la teoría del riesgo provecho y excepcional, como consecuencia de los graves daños que sufrió un menor de edad que adquirió una infección intrahospitalaria.

 

La sentencia descartó, categóricamente, una falla del servicio hospitalario. La solución no es nueva ni en Colombia ni en el Derecho extranjero, pero ello no impide cuestionar concienzudamente su juridicidad, justicia y conveniencia.

 

Tomada aisladamente, la solución pareciera impecable, de no ser por las graves falencias axiológicas, normativas y prácticas. En efecto, la providencia bajo examen atenta contra la dinámica de los principios constitucionales (I), contra el análisis económico del Derecho (II) y contra la teleología del denominado riesgo excepcional (III).

 

I. Los principios constitucionales prima facie. Una de las características  básicas de los principios y derechos constitucionales es que estos son prima facie, es decir, solo son exigibles en tanto y en cuanto sean posibles jurídica y fácticamente (Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, p. 86). O sea, que de hecho, y de derecho, nada impida su aplicación.  Desde hace más de una década vengo insistiendo en que la generosidad con que la jurisprudencia acepta todo tipo de pretensiones en materia de salud y de responsabilidad de la administración estatal viola ambos fundamentos, como si el Estado fuera un fondo financiero que puede asumir, sin control, el costo de las decisiones judiciales.

 

En efecto, la postración actual del sistema de salud se debe, entre otras causas como la corrupción, a la falta endémica de recursos, y a la forma como a manos llenas, los tribunales condenan a las instituciones a conceder prestaciones de salud no previstas en la ley, o al pago de cuantiosas indemnizaciones basadas en la culpa presunta y ahora con base en la teoría del riesgo excepcional. Lamentablemente, para las altas cortes, esas limitaciones económicas no deben ser tenidas en cuenta, y el Ejecutivo adquiere la carga de arbitrar recursos que a lo sumo alcanzan para cubrir otros derechos también de estirpe constitucional.

 

Y desde el punto de vista de las posibilidades jurídicas, la doctrina de la responsabilidad por riesgo excepcional a cargo de los hospitales públicos aumenta de tal manera las sentencias condenatorias, que se viola el derecho a la igualdad de todos los individuos desposeídos de la fortuna que solo tienen la esperanza de que sea el Estado, con sus escasos recursos, el encargado de brindarles asistencia médica y hospitalaria. Es decir, las sumas fabulosas que por responsabilidad objetiva se les paga a los demandantes dejan en la absoluta indigencia a la mayoría de los pobres que también requieren servicios de salud.

 

Que no hagan alarde de progresismo quienes defienden esta teoría utópica, retrógrada y elitista, cuyos mayores beneficiarios son los abogados demandantes, que se quedan con una muy buena porción de las indemnizaciones. Miren para los lados, y verán toda una capa de la sociedad sin servicios de salud porque la responsabilidad sin culpa impide costearlos.

 

II. Análisis económico del Derecho. Pero el análisis económico de la responsabilidad civil, en Colombia, los tiene sin cuidado. La galería aplaude esas decisiones porque cree que el Estado es un bandido ladrón y rico que todo lo debe pagar.

Además, con una tranquilidad pasmosa, se apoyan en la ley francesa 1577 del 2002, que ante el auge de estas teorías injustas para los demandados, y el temor de la medicina defensiva, creó un sistema mixto basado en la culpa, el seguro obligatorio y la seguridad o solidaridad social (Sylvie Welsch, Responsabilité du medecin, Litec, 2003). En efecto, dicha ley establece un seguro obligatorio de responsabilidad civil, suficiente para pagar cualquier condena contra el médico que ha causado un daño culposamente. Si no hay culpa, el médico no responde.

 

Ahora, para el alea terapéutico y las infecciones intrahospitalarias, los hospitales y los médicos no responden objetivamente, sino que el Estado, mediante un sistema de solidaridad social y no de responsabilidad civil, asume las reparaciones de las víctimas. Así las cosas, ni los médicos que cometen culpa ni los hospitales responden y todo termina siendo pagado por los seguros obligatorios y por la seguridad social. Pero esa ley ha sido posible por la enorme riqueza acumulada por el Estado francés.

 

Pero en Colombia los seguros privados para médicos y hospitales tienen unas coberturas mínimas y, a veces, los aseguradores no los venden, y el fondo de garantía similar al francés es inviable. Mientras en Francia, que es el modelo de referencia del fallo comentado, ni los hospitales ni los médicos arriesgan su patrimonio, en Colombia, felices y orgullosos de su progresismo, los jueces condenan injustamente a quien no ha cometido culpa alguna, todo a costa de los menesterosos.

 

III. Riesgo excepcional. Pero lo más desconcertante de toda la argumentación del fallo citado y de la doctrina que lo apoya radica en la afirmación según la cual la responsabilidad del Estado ha de ser objetiva porque la hospitalización genera un riesgo provecho, aleatorio y excepcional.

 

No sabe uno si lo que se quiere es hallar pretextos y sofismas para justificar la decisión de condenar al Estado a como dé lugar, o si  se desconoce la filosofía y la teoría del riesgo como fuente de responsabilidad objetiva. Por falta de espacio solo diré que es un error craso afirmar, como afirma el fallo, que el hospital demandado debe responder objetivamente porque él se beneficia de la actividad médica ejercida (p. 25). Desde hace 120 años la doctrina y la jurisprudencia tienen claro que el Estado responde objetivamente si explota una fábrica de municiones (riesgo provecho), y en cambio, no es razonable que responda si por cumplir con la Constitución y con el Código Penal, al tratar de salvarle la vida a un enfermo, sin culpa de su parte, termina causándole un daño (riesgo obligado).

 

Y si los  franceses, basados en su capacidad financiera para costear los seguros privados y un fondo de garantías, reparan los daños de los pacientes, no por ello debemos seguir el mismo camino, olvidando que los contextos socioeconómicos varían de un país a otro. En el riesgo excepcional, el demandado es libre de actuar en su provecho, cosa que no ocurre con el riesgo terapéutico, pues si el médico se niega a actuar comete un delito penal. Pregunto: ¿dónde está el provecho del ISS al brindarle tratamiento a un enfermo grave? ¿No se dan cuenta de que con ese criterio nadie podrá ser obligado a brindar cuidados de salud? Si en materia penal el daño causado por los médicos se justifica, a menos que cometan culpa (daño jurídico), la justificación también se da en materia de responsabilidad patrimonial.

 

Con la lógica de la sentencia, toda la responsabilidad médica será objetiva, pues siempre ella será riesgosa, teoría que tuvo su auge en España, pero que ante los estragos que causó su aplicación en materia médica, ya fue recogida por García de Enterría, su mentor (Curso de derecho administrativo, 10 ed., p. 377). La imposibilidad de controlar muchas de las bacterias intrahospitalarias en los hospitales de lugares apartados hará que estos desparezcan más temprano que tarde y entonces, los defensores de la sentencia, satisfechos como Miguel Ángel al observar sus esculturas, dirán: “Hemos salvado a los débiles”.

 

COMENTARISTAS INVITADOS

 

Javier Francisco Franco Mongua Magíster en Derecho Económico y en Derecho Comparado

 

La sentencia objeto de análisis, realizado de forma magistral el profesor Tamayo Jaramillo, genera los denominados “incentivos contrarios” en los prestadores de los servicios de salud. El derecho de daños propende por la protección de las potenciales víctimas lesionadas por actos de terceros. Sin embargo, los niveles de prevención no pueden ser irrazonables o imposibles. Le asiste la razón al doctor Wasserman al hacer referencia a esta misma sentencia, quien advierte sobre el peligro de querer llegar a prohibir incluso la muerte. La actividad médico-sanitaria implica un riesgo que puede minimizarse, pero nunca eliminarse; actividad a la cual está proscrita la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad, que la haría inviable en términos jurídicos y económicos.

 

Quienes intentamos difundir los conceptos del análisis económico del Derecho (AED) invitamos a magistrados y colegas a debatir acerca de la forma en que fallan los tribunales. Lo anterior, desde un marco deontologísta, basado en valores, o consecuencialista, fundamentado en efectos, llegando a acuerdos mínimos, como aquel que permitió consagrar el principio de sostenibilidad fiscal. Autores cercanos al AED como Coase, Posner, Cooter y Ulen, Núñez Trujillo, Rubio, Mario Pinzón o críticos del AED como Jorge Fabra ofrecen un marco de discusión relevante.

 

 

Gustavo Quintero Navas Profesor asociado, Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes

 

El derecho de la responsabilidad extracontractual del Estado manifiesta su evolución según se comporte, desde el punto de vista indemnizatorio, con la víctima, pues es su razón de ser. De esta manera, los diversos regímenes de responsabilidad, legislativos o jurisprudenciales, contribuyen a justificar la racionalización de cualquier indemnización.

 

Es en este sentido que la decisión del Consejo de Estado resulta ajustada a toda lógica moderna de responsabilidad. Por una parte, las infecciones que se puedan contraer en el medio hospitalario, salvo descuidos demostrados (falla del servicio), son un riesgo inherente a esta actividad. Por otra parte, resulta injusto que quien sufra un perjuicio por esas razones no obtenga indemnización. Situar esta categoría bajo el rótulo de la responsabilidad objetiva permite, a la vez, no formular reproche alguno al hospital y paliar la desgracia del que buscando mejorar su salud, se le empeora o muere por razones diferentes a su enfermedad.

 

Así, no es acertado deplorar que el dinero público contribuya a mitigar el dolor causado por los perjuicios derivados del medio hospitalario, por lo menos no en un Estado social de derecho. No olvidemos que aunque en este caso estemos frente a un régimen de responsabilidad favorable a las víctimas, el juez sigue siendo exigente en cuanto a la prueba del perjuicio. El juez siempre será guardián de los dineros públicos.