Implicaciones económicas del cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el contrato de agencia

Adriana Zapata Directora del Departamento de Derecho de los Negocios de la Universidad Externado. Doctora en Derecho

La reciente decisión de la Corte Suprema de Justicia sobre el contrato de agencia mercantil, adoptada el 19 de octubre del 2011, con ponencia del magistrado William Namén Vargas y sin salvamentos de voto, nos obliga a una relectura no solo del contrato de agencia, sino de todos los esquemas de distribución que se emplean en nuestro medio.

En efecto, creemos que con este fallo el contrato de agencia, tal y como lo hemos vivido en las últimas cuatro décadas, dejará de ser lo que ha sido y derivará hacia modelos de distribución más ricos en sus variedades y probablemente más trasparentes en relación con las prestaciones a cargo de las partes.

Todos sabemos de la importancia del eslabón de la distribución dentro del circuito económico: sin distribuidores, el mercado perdería eficiencia y los consumidores, por sobre todo, se privarían de la posibilidad de encontrar múltiples opciones para satisfacer sus necesidades. De allí que el derecho de la competencia intervenga en orden a garantizar que los sistemas de distribución sean ajenos a acuerdos restrictivos, tales como los pactos colusorios, los de exclusión, los acuerdos horizontales y los verticales, en este último caso por precio, producto o territorio.

Los contratos de distribución, en sentido económico, encarnan esos instrumentos legales a través de los cuales se logra que los bienes que produce un fabricante lleguen al consumidor final, cerrando así el ciclo económico del mercado. Por esto, lo que en esencia los caracteriza es el encargo de promoción y explotación de un producto en un determinado territorio; en otras palabras, la postura activa del distribuidor en relación con la participación en el mercado y el posicionamiento del producto en la mente del consumidor.

En el caso específico del contrato de agencia, encontramos que su caracterización como mandato por cuenta de un tercero centró las discusiones jurídicas en torno a este aspecto, reduciendo la agencia a un modelo de intermediación en el cual no existe traspaso de la propiedad de los bienes del productor hacia el agente, sino del productor al consumidor final. Con este sesgo, a partir de una jurisprudencia relativamente decantada, llegamos a la conclusión según la cual no es agencia el contrato en el cual el productor vende sus productos al distribuidor y este, a su turno, al consumidor final. Esta lectura de la agencia tan solo como un mandato por cuenta de un tercero resulta limitativa de las posibilidades que para ella concibió el legislador de 1971, como que dejó previsto que puede tener el alcance de agenciar, producir o distribuir los bienes del fabricante.

No es difícil explicar qué nos llevó a abogados y jueces a depurar este razonamiento, dejando de lado el sentido y la finalidad económica del contrato: caracterizar un contrato como agencia o no resultaba vital desde la perspectiva de los costos, pues mientras que el contrato típico sufría los rigores de un régimen de prestaciones muy oneroso al final de la relación (léase la mal llamada cesantía comercial), en los demás contratos –típicos o no– tales prestaciones no se aplicaban.

Pues bien, con el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia, cuyas repercusiones apenas comenzamos a asimilar, ese régimen muy oneroso queda sujeto a los acuerdos interpartes, pues ha entendido el alto tribunal que el régimen de prestaciones a la terminación del contrato está gobernado por el principio de autonomía de la voluntad, permitiendo en consecuencia modificar lo dispuesto en el Código de Comercio sobre la cesantía comercial, todo ello gracias a la evolución del orden público económico interno, por definición cambiante.

El estado actual de nuestra jurisprudencia no corresponde a la tendencia que se observa en el derecho comparado, en donde, por regla general, en las legislaciones en las que tal protección se ha establecido, los pactos en contrario no son admitidos. En cambio, la protección, allí donde existe, tiene alcances diferentes a los consagrados en nuestro estatuto mercantil: normalmente se trata de una indemnización por pérdida de clientela, que se causa si se demuestra que ha habido un incremento real en la misma y siempre que el contrato no haya terminado por justa causa invocada por el empresario; en caso contrario, no hay lugar a esta protección. De otro lado, salvo muy contadas excepciones, esta protección solo se concede a los verdaderos agentes y no a otro tipo de distribuidores.

En buen momento este fallo anticipa lo que tendría que producirse en todo caso de cara a los compromisos de Colombia frente al TLC con EE UU, uno de cuyos aspectos consiste, precisamente, en modificar nuestra legislación mercantil en el tema que nos ocupa. Por este camino, la agencia comercial podrá desarrollarse plenamente conforme lo pretendió el legislador en su momento, a saber: un contrato a través del cual se encarga la promoción y explotación de negocios, vía la representación, producción o distribución de productos.

¿Es precedente judicial la nueva teoría de la “cesantía comercial” de la Corte Suprema?