¿Es precedente judicial la nueva teoría de la “cesantía comercial” de la Corte Suprema?

Rodrigo Uprimny Director del Centro de Estudios Dejusticia y profesor de la Universidad Nacional

Una sentencia del pasado 19 de octubre de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) modificó el entendimiento que este tribunal tiene de la llamada “cesantía comercial” del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. Anteriormente, la CSJ había entendido que esa prestación era imperativa y estaba sustraída a la esfera dispositiva de las partes, que no podían modificarla ni renunciar a ella en la celebración ni durante la ejecución del contrato. La sentencia citada señala en cambio que las partes pueden modificar o excluir esa prestación en cualquier momento del contrato de agencia comercial.

No voy a discutir si esa nueva doctrina de la CSJ representa o no una mejor interpretación de la regulación de la cesantía comercial, sino que busco abordar otro aspecto: ¿en qué medida, desde el punto de vista constitucional, esa decisión puede ser considerada o no un precedente judicial, con la fuerza vinculante que podría tener para los otros jueces civiles por emanar de la CSJ?

Este interrogante surge porque, en sentido estricto, esa reformulación doctrinaria no era necesaria para decidir el caso. En esa sentencia sustituta, la CSJ aceptó que había existido una agencia comercial, que había terminado, y que el demandante tenía entonces derecho a la cesantía comercial. La controversia no versó sobre la posibilidad que tenían o no las partes de modificar o excluir la cesantía comercial, por lo que no era necesario para la CSJ tocar ese punto para decidir el caso. Es posible suprimir de la sentencia todas las páginas dedicadas a sustentar la rectificación doctrinaria sobre la naturaleza dispositiva y no imperativa de la “cesantía comercial”, y en todo caso la parte resolutiva sería idéntica: el demandante tenía derecho a esa prestación.

Esa rectificación doctrinaria de la CSJ sobre la “cesantía comercial” es entonces un “obiter dictum” (un dicho al pasar) y no la verdadera “ratio decidendi” de la sentencia, pues no representa el principio o regla de derecho que sustentó en forma directa la parte resolutiva, conforme a la terminología inspirada en el Common Law y adoptada por la Corte Constitucional, en especial a partir de la Sentencia SU-047 de 1999, pero reiterada en múltiples ocasiones, como en la reciente C-530 del 2011.

Ahora bien, en la teoría del precedente judicial, solo la ratio decidendi goza de alguna fuerza vinculante, mientras que los obiter dicta tienen una fuerza meramente persuasiva. Tres razones teóricas y prácticas justifican esa distinción: i) el respeto a la igualdad, ii) los límites a la legitimidad de la creación judicial de derecho y iii) la prudencia en la construcción inductiva de reglas judiciales.

Primero, como el respeto del precedente se funda en gran medida en el principio de igualdad, entonces es lógico que únicamente aquella regla que fue la base real de la decisión tenga fuerza sobre los otros jueces. Si una decisión posterior no acepta un obiter dictum de una sentencia previa, no hay violación de la igualdad, ya que esa consideración no incidió directamente en la parte resolutiva del primer caso. Por el contrario, si el juez posterior ignora la ratio decidendi del caso anterior, entonces puede configurarse una vulneración de la igualdad, por cuanto dos asuntos iguales podrían ser decididos en forma diversa.

Segundo, la creación judicial de derecho es inevitable, al menos porque los jueces, al decidir los casos, deben llenar vacíos de regulación, solucionar conflictos entre normas o determinar si una regla dudosa es o no aplicable. Sin embargo, en una democracia basada en la separación de poderes, esta creación pretoriana de derecho debe desarrollarse solo en la resolución de litigios concretos, y no en forma abstracta, pues esto último afectaría el principio democrático ya que permitiría que los jueces legislen a su antojo. Por ello únicamente aquella regla jurisprudencial directamente ligada a la solución del caso, esto es, la ratio decidendi, puede aspirar a convertirse en un precedente vinculante.

Finalmente, una de las justificaciones para la creación judicial de derecho es que ella permite que el ordenamiento jurídico evolucione inductivamente a partir de la experiencia concreta. Por ello solo puede aspirar a tener fuerza vinculante la ratio decidendi, ya que esa regla jurisprudencial fue la que verdaderamente tuvo un examen intenso en el debate judicial, en la medida que de ella dependía el sentido de la parte resolutiva.

Por todo lo anterior, considero que la importante rectificación doctrinaria de la CSJ sobre la “cesantía comercial” no es en sentido estricto un precedente judicial, sino que configura un obiter dictum, que no es vinculante, pero que obviamente tiene una enorme fuerza persuasiva, pues proviene de una sólida argumentación contenida en una sentencia de la CSJ.