El fallo del club El Nogal y la ruptura del equilibrio de las cargas públicas

Javier Tamayo Jaramillo

Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista

tamajillo@hotmail.com, www.tamayoasociados.com

 

En mi último artículo de ÁMBITO JURÍDICO (edición 498, 10 al 23 de septiembre), publiqué un análisis parcial del fallo del Consejo de Estado, del 16 de agosto del 2018 (asunto del Club El Nogal). Pero por cuestión de espacio, el acordamos dividir el texto en dos partes, publicadas por separado. La idea es racionalizar los límites y justificación de la teoría del daño especial por ruptura del equilibrio de las cargas públicas, en especial en los actos de terrorismo, uno de los argumentos centrales del fallo anotado. El presente escrito contiene la segunda parte de mi disertación. Me parece conveniente leer de corrido ambos artículos para una mejor comprensión del debate propuesto.

 

Entrando en materia, siempre he pensado que la responsabilidad objetiva del Estado, por actos de terrorismo, es inaplicable por falta de causalidad, y porque la ruptura del equilibrio de las cargas públicas tiene una aplicación muy restrictiva y se deriva, según el Derecho Comparado, no de hechos del enemigo del Estado, sino de “daños que son la consecuencia natural, necesaria, y previsible con seguridad, de ciertas situaciones o de ciertas medidas, por el efecto de las cuales miembros de la colectividad son sacrificadas a las exigencias del interés general”[1]. En este último caso es claro el nexo de causalidad entre la acción u omisión del Estado y el daño. He allí uno de los nudos de la presente controversia.

 

Las hipótesis de responsabilidad por las cargas públicas son las provenientes de trabajos públicos, de decisiones administrativas y del hecho de las leyes y tratados internacionales[2].  Las otras hipótesis de responsabilidad sin culpa no constituyen la ruptura del equilibrio de las cargas públicas, sino casos de riesgo excepcional[3].

 

Ahora, como dije, si hay falla del servicio, principio general de la responsabilidad del Estado en Colombia, no se puede apoyar el fallo en la teoría del riesgo excepcional y, mucho menos, en la doctrina de la ruptura del equilibrio de las cargas públicas. No está por demás reiterar que el único país donde se condena en responsabilidad patrimonial objetiva por actos de terrorismo es el nuestro, sin perjuicio de que, en ciertos países, entre ellos, Francia y España, fuentes de nuestro derecho de la responsabilidad estatal, haya fondos de solidaridad social para reparar, en lo posible, a las víctimas. En Colombia, también existe dicho fondo.

 

Como vimos, el fallo en varios de sus considerandos se apoya en la ruptura del equilibrio de las cargas públicas (daño especial). El siguiente párrafo es ilustrativo de todas las contradicciones: “lo cierto es que conocida la permanente ejecución de atentados en la ciudad de Bogotá y decretado el estado de conmoción interior, era de esperarse la actuación de las autoridades públicas conforme a los deberes de cautela y precaución ameritaban, de dónde si bien no les resultaba posible predecir o anticipar los ataques puntuales del grupo insurgente, esta carga está lejos de estar atribuida a las víctimas”.

 

Obsérvese que el fallo en dos renglones afirma que hubo falla del servicio y en el siguiente considera que al Estado no le era posible predecir o anticipar los ataques puntuales. Es decir que hubo y que no hubo falla del servicio. Pero que, de todas formas, las víctimas no tenían por qué asumir la carga del ataque terrorista. Vamos por partes:

 

La ruptura del equilibrio de las cargas públicas no puede ser un comodín para que la jurisprudencia, cada que le parezca, diga que en el caso concreto se rompió ese equilibrio. La teoría de la argumentación exige, para que haya racionalidad del fallo, que los argumentos se saturen, es decir, se debe demostrar por qué se rompió ese equilibrio de las cargas y no darlo por sentado. Y esa demostración supone, para los actos de terrorismo, un juicio de proporcionalidad entre la carga de soberanía que se impone a todos y el derecho a no ser dañado por los actos terroristas no imputables a culpa del Estado.

 

En efecto, si el mismo fallo reconoce que la subversión en ese momento tenía en jaque al Estado, y que este tenía la obligación de garantizar la seguridad de todos los ciudadanos, es apenas lógico pensar que toda la sociedad deba asumir la carga de los costos de la existencia del Estado y del uso de su fuerza. De otro lado, hay que decidir si en un estado de guerra y/o de terrorismo de los enemigos del Estado, los limitados recursos en un Estado como Colombia, se deben dedicar a indemnizar a las víctimas de la subversión o a reestablecer el Estado pacífico de derecho. Si es lo primero, se entrega la soberanía al enemigo, pues no hay dinero para costear la defensa de la sociedad y la indemnización de las víctimas de la guerra y el terrorismo no proveniente del Estado. El mismo García de Enterría considera que los particulares deben soportar “... las cargas generales de la vida individual y colectiva, de las que nadie puede estar, ni está liberado”[4]. El autor incluye como cargas que se deben soportar “las muertes producidas por disparos o por la utilización de medios antidisturbios por las fuerzas del orden público”[5].   

 

Ahora, el razonamiento del fallo es el siguiente: Estado, usted responde si no existe para garantizar la seguridad de los miembros de una sociedad. Pero igualmente responde si usted, por existir para brindar esa seguridad, el enemigo al tratar de suplantarlo, de contera, daña a los civiles. Es decir: el Estado tiene la obligación de existir para defender a la sociedad, y de no existir porque esa existencia genera un riesgo que los individuos no tienen la obligación de soportar. ¿Cuál de esas dos cargas excluyentes merece protección?

 

Respondo: mientras el Estado, en defensa de su soberanía externa o interna, no incurra en una falla del servicio todos los súbditos tienen la carga de soberanía que consiste en asumir los daños que el enemigo del Estado cause en una guerra por el poder soberano. Ahora, esa carga se justifica porque, de lo contrario, la misma tendrían que asumirla los pobres, con sus impuestos y la desprotección de sus derechos sociales, que es lo que sucede con el fallo.

 

Ojalá que haya argumentos y no señalamientos.

 

 

Comentarista invitado

El terror de nuestra guerra en las sentencias

 

Luis Felipe Botero A.

Socio de Botero Salazar Tobon & Abogados

 

Casos extremos, decisiones extremas. ¿Será este el caso de la sentencia adoptada en el execrable y doloroso atentado cometido por las Farc-EP en el club El Nogal en el 2003? Esta providencia contiene muchos temas jurídicos, imposibles de tratar en tan breve espacio.

 

Nos centraremos en el título de imputación del sensible problema de la responsabilidad estatal por atentados terroristas. Dijo el Consejo de Estado: “Es preciso evaluar (...) de cara a la responsabilidad (...) el conocimiento previo [del Estado] a fin de corroborar una posible omisión y de otra, la utilización de las instalaciones del club por parte de agentes estatales fuera del marco de actividades sociales, para así mismo establecer si los socios y trabajadores fueron sometidos a una carga excesiva”.

 

Sostuvo que la responsabilidad estatal no deviene de la omisión de atender requerimientos especiales de seguridad del club, pues no hubo prueba en tal sentido, esto es, descartó -en un primer momento- la falla del servicio en la prestación de la obligación de seguridad estatal. Es más, a pesar de que el club no fue parte procesal, se incluyeron párrafos sindicándolo como posible “responsable solidario”.

 

El aspecto controversial de la motivación se presenta en la oscuridad del título de imputación (o en nuestra ignorancia por no entenderla rectamente); no se sabe si se imputó el daño antijurídico por un título objetivo (daño especial o riesgo excepcional) o subjetivo (falla del servicio). Juzgue el lector: “(...) establecido el daño antijurídico (...) aunado a que el Estado como garante (...) debió no solo en razón del contexto considerar de manera reforzada las medidas, herramientas e instrumentos para cumplir el deber de prevención y protección, además de aminorar los peligros a la población civil, aspecto que fue desatendido en razón de las frecuentes visitas y pernoctación en el establecimiento privado de los ministros del Interior junto con altos funcionarios públicos y la ministra de Defensa; no queda sino condenar al Estado”.

 

Si el anterior párrafo significa que la imputación fue objetiva, la carga del “mayor riesgo de atentado” sería excesiva para las víctimas sin que fuese necesario reprochar la conducta concreta del Estado, tal y como se hizo, esto es, pudo el Estado adoptar medidas concretas de prevención y, sin embargo, sería siempre responsable. Pero, si lo que se quiso decir es que la imputación fue subjetiva, hay una contradicción en la sentencia que inicialmente descartó la falla del servicio.

 

¿Será que estamos ante un nuevo título de imputación? ¿Un daño especial/riesgo excepcional subjetivo? ¿El Estado es responsable por el rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas que origine un daño anormal y especial por la elevación del riesgo en el que, además, no se adopten medidas concretas de prevención? El principio de igualdad ante las cargas públicas nunca se concibió para resolver estos problemas excepcionales: los efectos de la guerra los sufrimos todos. Para preservar la coherencia (y viabilidad del sistema) solo una falla del servicio (abordada desde su concepción relativa) generaría una responsabilidad estatal, el resto de hipótesis deberían canalizarse por los mecanismos normativos de solidaridad (reparación por vía administrativa) y, mejor aún, reparación integral por parte de los directamente responsables.