Reforma constitucional mediante referendo

Javier Tamayo Jaramillo Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista tamajillo@hotmail.com

 

 

El pueblo, por iniciativa propia, puede citar a un referendo para reformar la Constitución, mas no para sustituirla o derogarla por completo (C. P., art. 374) ¿Podrá el pueblo convocar a un referendo para reformar la Carta en lo atinente a la organización de la administración de justicia, o de la Rama Legislativa, en la medida en que no se destruya, en lo estrictamente esencial, el concepto de Estado social de derecho?

 

En mi concepto, la respuesta es afirmativa, sobre todo, si se tiene en cuenta que ni el poder legislativo ni el judicial han permitido dichas reformas, pues el último intento mostró que lo que se quería era mantener y ampliar los privilegios que ambas ramas detentan. Llegamos pues a un punto muerto en el cual solo el mecanismo de una asamblea constituyente o de un referendo de iniciativa popular pueden lograr las reformas necesarias.

 

Sin embargo, la jurisprudencia vigente y reiterada de la Corte Constitucional constituye una talanquera imposible de superar, pues con su doctrina, dicha corporación se arroga la competencia para decidir si la simple reforma de ciertas normas constitucionales, así sea mediante referendo convocado por el pueblo, constituye en el fondo una sustitución de la Carta. En efecto, desde hace años, la Corte (ver Sent. C-551/03 y C-141/10) tiene establecido que ni el Parlamento ni el pueblo mediante referendo pueden reformar ciertas normas esenciales de la Carta, pero sin que dicha corporación haya dicho cuáles de esas normas son inmodificables. Es pues, una apreciación ex post facto, lo que conduce a una enorme inseguridad jurídica que pone toda la democracia en manos de la Corte, pues toda reforma depende de la apreciación subjetiva e ideológica de la mayoría de sus magistrados. La tesis que defiendo ha sido acogida por  varios de los magistrados que en su momento han estado en desacuerdo con esta doctrina de la Corte (ver los salvamentos de voto del magistrado Humberto Sierra Porto, en las dos sentencias citadas).

 

En consecuencia, si por iniciativa popular se convoca a un referendo para reformar la administración de justicia, es posible e incluso muy probable, que la Corte concluya que la  reforma es improcedente por esta vía, bajo el argumento de que con ella se pretende sustituir principios inmodificables de la Carta. 

 

Ahora, aunque la Corte deja abiertas las puertas para que la Carta sea modificada o sustituida por medio de una asamblea constituyente, lo cierto es que este mecanismo solo es posible por iniciativa del Congreso (C.P. art. 376), mediante ley que, desde luego, debe pasar también por el filtro de la Corte, y no es difícil que ella defina los perfiles y el contenido de lo que pretende modificar dicha asamblea. Reitero, las llaves de la democracia están en poder de la Corte Constitucional, en la media en que esta, así sea con el ánimo loable de proteger a las minorías, acabó con la iniciativa popular. Pero, en esa forma, también se perpetúa el establecimiento corrupto e injusto, y se aniquila la voluntad del pueblo. Se olvida que la Corte está para proteger tanto a las minorías como a las mayorías, y no solo a las primeras. La voluntad libre y directa del pueblo está suprimida en la práctica, pese a la claridad de los textos constitucionales.

 

Veamos algunas de las consideraciones en que se basa esta jurisprudencia:

 

En la Sentencia C-551, la Corte dijo:

 

“La tensión entre el pueblo soberano y la supremacía constitucional se proyecta al campo de los mecanismos de reforma constitucional. Así, el poder de revisión constitucional, incluso si se recurre a un mecanismo de referendo, no es obra  del poder constituyente originario ni del pueblo soberano, sino que es expresión de una competencia jurídicamente organizada por la propia Constitución, y por ello se encuentra necesariamente limitado, por la imposibilidad de sustituir la Carta, ya que ello implicaría que el poder de reforma se erige en poder constituyente originario”.

 

“Para saber si el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional (…) se circunscribe a analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad”.  

 

Este argumento sería válido, si la Corte no adoptara la tesis de la falta de competencia del pueblo para modificar algunas normas “esenciales” de la Carta, pues, según ella, ese cambio parcial es una sustitución de la Constitución. 

 

En mi concepto, esta doctrina de la Corte arruina el principio  universal de la democracia, pues solo son posibles los cambios constitucionales que ella considera compatibles con sus convicciones y con el momento político que se viva en ese instante. La soberanía no reside ya en el pueblo, sino en la Corte.  

 

Y en la Sentencia C-141 dijo:

 

“La noción de pueblo que acompaña la concepción de democracia liberal constitucional no puede ser ajena a la noción de pluralismo e implica la coexistencia de diferentes ideas, razas, géneros, orígenes, religiones, instituciones o grupos sociales. El pueblo de tan heterogénea composición al escoger un modelo de democracia constitucional acepta que todo poder debe tener límites y, por lo tanto, como pueblo soberano acuerda constituirse y autolimitarse de conformidad con ese modelo democrático e instituye cauces a través de los cuales pueda expresarse con todo y su diversidad. Por ello, en los estados contemporáneos la voz del pueblo no puede ser apropiada por un solo grupo de ciudadanos, así sea mayoritario, sino que surge de los procedimientos que garantizan una manifestación de esa pluralidad”.

 

Este considerando, impecable a primera vista por su decisión de proteger a las minorías y al  pluralismo, es sin embargo la negación de posibles referendos, que son siempre adoptados por las mayorías. En efecto, ninguna modificación de la Carta es posible si  la Corte no lo considera viable por su contenido. En esta forma, las llamadas “mayorías” que son la esencia de la soberanía nacional están acorraladas por las convicciones de la Corte. Pregunto: ¿es válido que la Corte ignore el poder de las mayorías, con el argumento de proteger las minorías? ¿Cuándo las mayorías tendrán poder de decisión? Al parecer solo cuando las minorías “representadas” por la Corte estén de acuerdo, no con el contenido del referendo, sino con la citación al mismo. Como están las cosas, solo una situación de hecho, creada necesariamente por las mayorías, hará posible una asamblea constituyente para efectuar una reforma constitucional como la que el país necesita para acabar con el establecimiento corrupto e injusto, y con los privilegios y la corrupción de la justicia. Señores: si queremos mantener la institucionalidad jurídica es preciso reabrir el poder del pueblo para las reformas constitucionales que el país requiere.

 

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 Competencia para cambiar de Constitución

 

Juan Manuel Charry Urueña Abogado constitucionalista jcharry@charrymosquera.com.co @jmcharry

 

 

La Sentencia C-551 del 2003, en donde se estableció la tesis de insustitubilidad de la Constitución, fue ilustrativa en señalar que no se podría cambiar el Estado social y democrático con forma republicana por un Estado totalitario, dictadura o monarquía, pues con ello se desconocerían elementos esenciales y básicos de la Constitución, lo cual parecería razonable prima facie. Solo el constituyente primario, a través de una asamblea, podría hacer tales cambios esenciales.

 

La aplicación de la tesis en dos casos concretos ha resultado muy diferente a la ilustración inicial. En el primer caso, que trataba de la atribución legislativa sustituta al Consejo de Estado para expedir la ley de garantías electorales en caso de reelección presidencial (Sent. C-1040/05), la Corte desconoció que el constituyente de 1991 había acudido a una figura similar en el artículo transitorio 14, que se trataba igualmente de una disposición transitoria y particular que en poco o nada afectaba el principio de separación de poderes, más si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional ejerce funciones legislativas a través de las sentencias moduladas. Y en el segundo caso, que consistía en incluir en la carrera administrativa a los servidores públicos que se encontraban en provisionalidad (Sent. C-588/09), que también se trataba de una decisión excepcional y coyuntural que pretendía solucionar la condición de miles de servidores públicos que se encontraban y encuentran en esa calidad administrativa, y cuya finalidad era regularizar la situación, se invalidó la reforma por considerar que la carrera administrativa era de la esencia de la Constitución. Lo cierto es que en la actualidad la provisionalidad se mantiene, la carrera administrativa no se aplica a cabalidad y el principio esencial de la Carta no tiene una aplicación efectiva y generalizada.

 

De otra parte, la mencionada tesis implica una extralimitación de las competencias que la Constitución Política atribuye a la Corte Constitucional, pues en su artículo 379, solo le permite conocer de las irregularidades de los actos de reforma a la Carta por violar los requisitos del título XIII, lo que es consonante con lo previsto en el artículo 241-1, que atribuye conocimiento de dichos actos solo por vicios de procedimiento en su formación. Además, las acciones públicas contra estos actos caducan en un año; con la mencionada tesis, se llega a la ilógica situación de que la sustitución de la Carta subsistiría si no se ejerce la acción de inconstitucionalidad dentro del año siguiente.

 

Visto desde otro ángulo, establecer limitaciones a la competencia de reforma a la Constitución convierte los temas de competencia en vicios formales y no sustanciales, como deben ser, generando un antecedente inconveniente en la lógica jurídica.

 

La Corte Constitucional incurre en un error al atribuir a la asamblea ejercicio de poder constituyente primario, pues se trata de un órgano de representación, por ende, un poder constituyente derivado o secundario. En ese orden de ideas, sería más consecuente atribuir a la ciudadanía, mediante el referendo, esa naturaleza primaria.

 

Con la posición de la Corte, en cuanto a que solo una asamblea constituyente podría modificar los elementos esenciales de la Constitución, se le está cerrando a la participación ciudadana, a través del referendo constitucional, una importante vía de decisión política directa, independiente de la representación política.

 

En síntesis, se trata de otra de las tesis de la Corte Constitucional destinada a ampliar su poder político, mediante el cual podrá decidir sobre aspectos de fondo de las reformas constitucionales, sin que existan parámetros objetivos que indiquen cuáles son elementos esenciales de la Carta, que genera inconsistencias e imprecisiones, tales como atribuir naturaleza de constituyente primario a una asamblea y no a un referendo constitucional. Es también un presagio del bloqueo constitucional en ciernes en cuanto a reformas constitucionales a la administración de justicia y a las competencias de la Corte Constitucional.

 

¿Acaso alguien cree que hoy es posible en Colombia reformar la Corte Constitucional o la acción de tutela?

 

Agradeceré comentarios.