Luis Ignacio Betancur Consultor independiente

 

 

En la Sentencia C-123 del 2014, la Corte Constitucional, de nuevo, adopta una política, en este caso sobre minería y autoridades locales. Este escrito la analiza con el objeto principal de cuestionar la progresiva dificultad de saber en Colombia a qué ramas del Poder Público realmente corresponde la adopción de políticas, porque, so pretexto de hacer cumplir la Constitución, los jueces, en general, vienen cumpliendo el predicado de una temprana manifestación de esa Corte[1], en el sentido de que el Congreso y la ley han perdido legitimidad y son los jueces los responsables del bienestar general.

 

“La dispersión de intereses en la sociedad capitalista actual, ha diezmado la importancia del concepto de interés general, repercutiendo así en la legitimidad del órgano legislativo y de la ley misma. (…) En estas condiciones, la idea de control judicial aparece como la clave funcional para evitar un desbordamiento de poder y para lograr una adaptación del derecho a la realidad social. Depositario de las ventajas propias del sabio alejado de la sociedad, que piensa en la objetividad de los valores y dotado de las ventajas de quien tiene el compromiso de tomar cotidianamente en consideración “la realidad viviente de los litigios”, el juez está en plena capacidad, como ningún otro órgano de régimen político, de desempeñar ese papel5. En síntesis, el control ejercido por jueces y tribunales en el Estado constitucional contemporáneo resulta siendo la fórmula para la mejor relación seguridad jurídica-justicia”[2] (Se ha resaltado y subrayado).

 

El párrafo comienza por un simplismo supino cuando dice que la “dispersión de intereses” se debe a la sociedad capitalista actual, ignorando que desde el comienzo mismo de la historia humana los intereses en conflicto han estado y estarán presentes. Una de las respuestas es, justamente, la idea de Estado y de Derecho.

 

En cuanto a que los jueces sí son “sabios alejados de la sociedad”, la aseveración parece de Alicia en el País de las Maravillas. El problema es que, deslegitimando al Congreso, la Corte y toda la Rama Judicial, resolvió arrogarse la competencia definitiva para adoptar cuanta política pública les parezca la más apropiada.

 

Un ejemplo, entre muchos, es la Sentencia C-123 del 2014, con ponencia de Alberto Rojas Ríos. El Código de Minas (art. 37) había dispuesto que los alcaldes y concejos no podían restringir actividades mineras.

 

La mencionada sentencia condicionó su exequibilidad, siempre y cuando “las autoridades competentes del nivel nacional deberán acordar con las autoridades territoriales concernidas, las medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución Política”.

 

Hay que decir que en países mineros y federales, como Canadá y Australia, las provincias son las competentes en esa materia y esas actividades se desarrollan en armonía con la naturaleza y con respeto a sus minorías étnicas. Es la política que han adoptado sus constituyentes y legisladores.

 

Tuvieron en cuenta la calidad de las instituciones, como para Colombia lo dispone la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (L. 1454/12), al distribuir competencias entre la Nación y las entidades territoriales y, expresamente, al autorizar la delegación de las autoridades nacionales a departamentos, distritos, municipios o a las asociaciones entre estos y también entre aéreas metropolitanas.

 

El Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 (L. 1753/15) hace más explícita la voluntad del Gobierno Nacional para propiciar delegaciones, creando un programa especial para ese propósito, con énfasis en que serán competencias “diferenciadas”, previa demostración de la capacidad institucional para ejercerlas.

 

Para sustentar su decisión, la Corte hace una prolija y encendida defensa de la protección ambiental, de la salud de la población, del desarrollo económico, social y cultural de los habitantes, de los derechos de las minorías étnicas, de las fuentes hídricas, para concluir que solo si las autoridades locales toman parte eficaz en el otorgamiento de concesiones mineras, esos valores podrán tener pleno vigor.

 

La cuestión es que nada de eso le es extraño a la política que el Congreso ha venido adoptando porque el Código de Minas no es la única ley aplicable; la protección ambiental y los derechos de las minorías están expresamente previstos en esa norma, pero también en muchas otras, como las que se ocupan de la seguridad social en salud y la Ley Orgánica de Planeación, en lo referente a los planes territoriales de desarrollo, etc.

 

Para el caso específico del uso del suelo, sencillamente no es cierto que el único competente es el distrito o municipio. Desde la Ley 388 de 1997, los planes de ordenamiento territorial y sus equivalentes están sometidos a normas superiores, concretamente en cuanto a las corporaciones autónomas regionales les imponen restricciones, como ha venido ocurriendo hace casi 20 años.

 

Es infantil que un juez exija llegar a “acuerdos”, porque eso forma parte de las buenas prácticas de la gestión pública. Por lo demás, como las órdenes de todos los jueces tienen que acatarse sin vacilación, el Gobierno expidió el Decreto 2691 del 2014, sobre el procedimiento para llegar a dichos acuerdos. Ahora, la Ley 1753, en el artículo 192, consagra legalmente dichos acuerdos.

 

Tiene razón Ligia López, conjuez en la sentencia que se comenta, al aclarar su voto: “Considero que la exequibilidad del artículo 37 de la Ley 685 de 2001 debió declararse simple y llanamente, sin necesidad del entendimiento que se plasmó, toda vez que éste surge de los principios y preceptos consagrados en la Constitución Política, especialmente, en los artículos 2º, 8º, 49, 58, 79, 80, 81, 95-8, 226, 268-7, 277-4, 282-5, 288, 300-3-2, 330, 332, 333, 334, 339, 340, 341, 342, 344, 360, 361, 366, por lo que la aclaración únicamente resulta pedagógica”.

 

El gobernador de Antioquia, Sergio Fajardo, aunque se quejó del corto alcance del decreto reglamentario, afirmó: “Es difícil de aplicar (por los municipios) por los tiempos, los recursos financieros y la capacidad institucional que exige”[3].

 

Otro crítico de la reglamentación, César Rodríguez, del Observatorio de Justicia Ambiental, afirmó[4]: “¿Será —cuestiona Rodríguez— que los concejos municipales tienen los recursos y la capacidad para hacer o contratar estudios tan complejos como uno de línea base de cuencas y de afectación a la salud pública?”. 

 

Más cabe preguntarse, si los municipios no son capaces, ¿para qué se les exige intervenir? Es precisamente esa ponderación la que hacen mejor el Congreso y el Gobierno Nacional. No magistrados, aunque todos fueran sabios.

 

[1] C. Const., Sent. T-406/92, M. P. Ciro Angarita Barón.

5 Cita de la Sentencia Alexander Bickel The least dangerous branch, Indianapolis, Bobbs-Merrill, 1962.

2 C. Const., Sent. T-406/92, M. P. Ciro Angarita Barón.

3 http://www.antioquia.gov.co/index.php/minas2/24105-preocupaci%C3%B3n-en-antioquia-por-decreto-2691-del-gobierno-nacional

3 El Espetador, enero 14/15 Municipios, ¿sin posibilidad de decidir sobre minería?

 

 

El papel del juez constitucional Juan Camilo Restrepo Exministro, abogado y economista

 

 

El doctor Luis Ignacio Betancur plantea en su comentario un problema real, pero en cierta manera inexorable, a la luz de la manera como nuestra Corte Constitucional viene entendiendo el papel del juez de constitucional en Colombia a partir de la Carta de 1991.

 

Es, en primer lugar, un problema real, pues es cierto que en muchas de sus profusas jurisprudencias constitucionales, la Corte entra a remplazar al legislador no solo interpretando el cabal sentido de la norma constitucional, sino, a menudo, yendo mucho más allá: legislando.

 

Esto es lo que se ha dado en llamar el “Nuevo Derecho”: el juez de constitucionalidad no solo dice la manera como debe entenderse la Constitución, sino que se cree en el deber de subsanar los vacíos que a su juicio ha dejado el legislador, remplazándolo.

 

Pero también es acaso una actitud inexorable con la que nos encontramos frente al nuevo rol de los jueces de constitucionalidad en casi todo el mundo. No solo en Colombia.

 

El juez de constitucionalidad, desde comienzos del siglo XIX (1910) hasta finales del XX (1991), acostumbró ser un juez pasivo: se limitaba a cotejar la norma demandada con las fuentes constitucionales de manera sobria y escueta.

 

A partir de la nueva Carta Política, asume un papel mucho más activo: ya no solo coteja escuetamente la norma demandada con la fuente Constitucional, sino que va más allá: legisla al cotejar y disponer la manera como habrá de darse la conformidad de la norma demandada con la ley de leyes.

 

En cierta manera, nuestro juez de constitucionalidad se ha visto imbuido por la manera como aplica el raciocinio jurídico la Corte Suprema de los Estados Unidos. No solo dice el Derecho, sino que legisla. Esto ha permitido hablar en EE UU de que la Constitución Americana es una “Constitución viviente” que con muy pocas enmiendas va leyendo dinámicamente la sociedad americana a través del prisma de una jurisprudencia siempre activa y creativa.

 

 

¿Qué control puede tener esta nueva tendencia del rol asumido por la gran mayoría de los jueces de constitucionalidad en todo el mundo? La crítica seria  y el análisis  riguroso de sus jurisprudencias, tal como se intenta hacer desde esta sección de ÁMBITO JURÍDICO.

 

 

Si lo van a hacer, háganlo bien Andrés Mejía Vergnaud Filósofo y analista político andresmejiav@gmail.com

 

La participación de los jueces en la formulación de políticas públicas es una realidad de nuestro tiempo, y mal haríamos en añorar que así no fuera. Es, como se dice en inglés, una realidad que “llegó para quedarse”, y en la cual, aun cuando vemos casos que nos causan mucha preocupación, hallaríamos también otros en los que la intervención judicial ha sido necesaria para la materialización de principios de gran valor.

 

Por ello, creo que la actitud por seguir es la de exhortar a los jueces a que, si lo van a hacer, lo hagan bien. Si van a intervenir en la formulación de políticas públicas, háganlo de manera responsable.

 

Eviten, primero que todo, partir de la ilegitimidad del Legislativo, cuya función, además de poseer toda la validez constitucional, es mucho más apreciable de lo que su mala fama indica. Segundo: no partan de presumir que el juez es un sabio, o que por ser juez conoce de todo: la política pública requiere de nociones, a veces complejas, de economía, planeación, medio ambiente, urbanismo, finanzas, etc. Por sí misma, la doctrina sobre derechos constitucionales no provee el conocimiento sobre los detalles técnicos de su materialización, y esta última debería ser el verdadero objetivo.