¿Para qué seguir demandando a la SAS?

Francisco Reyes Villamizar Miembro de la Academia Internacional de Derecho Comercial societario@gmail.com

Los últimos pronunciamientos jurisprudenciales han ratificado lo que ya muchos intuían: que la sociedad por acciones simplificada (SAS) es el más seguro de los vehículos de inversión, que accionistas y terceros cuentan con mayores protecciones en la SAS que en los tipos tradicionales de sociedad y que la nueva jurisdicción societaria es la garantía más eficaz con que cuentan quienes pretendan defender sus derechos en una compañía.

 

Y aunque desde el comienzo hubo opositores en algunos ámbitos refractarios a la modernización del sistema, la utilización masiva de la SAS por inversionistas locales y extranjeros y el respaldo irrestricto de la jurisprudencia constitucional acabaron por consolidar la preeminencia de este tipo de sociedad en el ámbito empresarial colombiano. Sobre lo primero, es suficiente hacer referencia a las más de 200.000 SAS creadas en los primeros cinco años de vigencia de la ley. Respecto de la jurisprudencia, basta señalar que en cuatro sentencias consecutivas la Corte Constitucional, aparte de desestimar todas las demandas interpuestas en contra de la Ley 1258 del 2008, ha dejado en claro que las reglas de la SAS son plenamente concordantes con lo dispuesto en la Carta Política.

 

Se trata, en efecto, de las sentencias C-014 del 2010 (relativa al artículo 40 de la Ley 1258), C-597 del mismo año (sobre el artículo 46 de la misma ley), C-090 y C-237 del 2014 (relativas a su artículo 1º). En todos pronunciamientos jurisdiccionales, el tribunal constitucional ha declarado plenamente exequibles las normas demandadas.

 

En las dos últimas demandas interpuestas, se insistió en la cacareada tesis según la cual el principio de limitación de responsabilidad atentaba contra los derechos constitucionales de los trabajadores, por vulnerar el derecho al trabajo. Se pretendía mediante estas acciones públicas que se desconociera el sistema de riesgo restringido frente a las obligaciones laborales en que incurra la sociedad, previsto en el artículo 1º de la Ley 1258.

 

Como es apenas obvio, una de las principales ventajas de la SAS consiste en la limitación de responsabilidad de los accionistas al monto del capital aportado. Esa consecuencia económica surge, inequívocamente, de la personificación jurídica que la ley le atribuye a la SAS, después de su constitución regular. El beneficio de la separación patrimonial, además, les permite a los accionistas la transferencia de activos, el manejo separado de estos mismos y la posibilidad de enajenar las participaciones de capital. Por ello, en la norma citada se estableció que la limitación de responsabilidad de los accionistas de la SAS sería plena. La única excepción a este régimen se definió en el artículo 42 de la Ley 1258, relativo a la desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad.

 

Se tuvo extremo cuidado en evitar que se produjera cualquier fisura en el sistema de limitación de responsabilidad en este tipo de sociedad, pues, aun considerando que pudiera existir alguna desmejora para los terceros acreedores, se estimó que las ventajas de ese beneficio superaban ampliamente las desventajas, hasta de orden social, que podrían originarse en esa restricción de riesgo de los accionistas. La traslación del riesgo del inversionista hacia los terceros acreedores es perfectamente justificable en lo relativo a las responsabilidades de naturaleza contractual que pueden surgir en relación con la actividad de una sociedad. En el curso de las negociaciones que anteceden a la contratación mercantil, el riesgo que se suscita en la limitación de responsa­bilidad de la empresa debe ser evaluado por el tercero contratante. En este sentido, existe relativo consenso entre los tratadistas contemporáneos. Así, por ejemplo, Richard Posner afirma que “los prestamistas están plenamente compensa­dos por el riesgo de incumplimiento que asumen, mediante una tasa de interés más alta que la compañía debe pagar como contraprestación al sistema de limitación de responsabilidad; el prestamista también es libre de insistir, como condición para otorgar el préstamo, en que los accionistas garanticen personalmente las obligaciones que asume la sociedad. También pueden exigir que se inserten en el contrato de mutuo cláusulas que restrinjan el riesgo del prestamista. Cualquier disminución en el riesgo de este, deberá, por supuesto, reducir la tasa de interés” (Ecomomic Analysis of Law, Wolters Kluwer, 1998).

 

Con buen criterio, la Corte Constitucional reconoció en la Sentencia C-090 de este año, el propósito legislativo de “dotar a la empresa y a la economía de una herramienta más ágil y flexible en cuanto a su constitución, composición y funcionamiento en comparación de las otras formas de asociación, con el fin de modernizar el derecho societario, hacer la industria más competente e incentivar el desarrollo del país”. Por lo demás, señaló que “la separación de responsabilidades patrimoniales entre sociedad y socios y con ello, la limitación de la responsabilidad de los socios respecto de las obligaciones de la sociedad, ha sido declarada exequible, en atención a las finalidades constitucionales de estímulo empresarial, la preservación de la estabilidad y el orden económico y de desarrollo y crecimiento económico y social”.

 

Al contrario de lo que suele afirmarse, la SAS goza de una estructura normativa más proteccionista que los tipos tradicionales de sociedad. La Ley SAS está dotada de mecanismos que les permiten a los accionistas y acreedores defenderse en casos de utilización fraudulenta de la sociedad o de ejercicio abusivo de los derechos de voto. En esto concuerda la Corte, al afirmar que la existencia de un límite de responsabilidad “no implica el desconocimiento de los derechos de los empleados, pues en los artículos 42 y 43 de la Ley 1258 de 2008 se consagran dos excepciones a la responsabilidad del aportante, consistentes en la desestimación de la personalidad jurídica –levantamiento del velo societario– y el uso abusivo del voto que ocasionó perjuicios a la compañía, sus socios o terceros –nulidad absoluta e indemnización…”.

 

En la Sentencia C-237 del 2014, proferida hace apenas un par de meses, el tribunal constitucional se pronunció de nuevo a favor de la constitucionalidad de la Ley SAS. En este precedente fundamental se afirma, con razón, que el artículo 1º de la Ley 1258 no es una norma arbitraria: “No se adopta una medida absurda o que carezca de razones que la sustenten. No desprotege los derechos laborales, en especial, frente a los casos de fraude. La medida busca una finalidad importante constitucionalmente, por un medio no prohibido y que es conducente para alcanzar los propósitos buscados. No impone una carga o una desventaja evidente, y no viola el principio de igualdad”.

 

Ha quedado claro, una vez más, que el régimen jurídico de la SAS se ajusta plenamente al régimen constitucional vigente. Así que no vale la pena seguir insistiendo en inútiles demandas de inconstitucionalidad que se refieren a aspectos que ya han sido suficientemente aclarados por ese tribunal. ¿Para qué poner en marcha el costoso y desgastante mecanismo de la acción pública, cuando ya existe certeza acerca del espaldarazo definitivo que la Corte le ha dado a la SAS?

 

 

COMENTARISTAS INVITADOS

 

Jorge Oviedo Albán Profesor Universidad de La Sabana

 

De manera clara se infiere de las dos sentencias de la Corte Constitucional que  declararon exequible la palabra “laborales” contenida en el artículo 1º de la Ley 1258, que la legislación no solamente brinda mecanismos de protección de los derechos de los trabajadores, además de los de otros acreedores, sino que la limitación de responsabilidad en las sociedades es un tema que corresponde determinar de forma más o menos intensa al legislador, la que tratándose de sociedades por acciones simplificadas (SAS) es una de las características que la definen.

 

Cabe agregar que la limitación de responsabilidad en las SAS encuentra fundamentos de racionalidad económica, de manera que los inversionistas puedan reducir el riesgo de inversión al aportar capitales para la constitución de tales sociedades. Entre ellos, se destaca además que se evitan costos de supervisión de otros socios y de los administradores, se incentiva a los directivos a comportarse eficientemente, y a los accionistas a hacer una diversificación más eficiente y facilitar decisiones óptimas de inversión.

 

Estos dos fallos acuden a argumentos no solamente jurídico-constitucionales, sino también de racionalidad económica, al considerar que tal limitación permite dar seguridad jurídica a la inversión y que esta regla de limitación de responsabilidad busca promover e incentivar el desarrollo económico y social en general, lo que favorece y facilita las condiciones para el emprendimiento, finalidades que en palabras de la Corte son legítimas, puesto que no están prohibidas.

 

Decisiones como estas dotan de estabilidad jurídico-económica al país.

 

 

José Miguel Mendoza Superintendente Delegado de Procedimientos Mercantiles

 

 

La Corte Constitucional nos ha recordado, una vez más, la enorme importancia de la limitación de responsabilidad en sociedades de capital. Una rápida lectura de las sentencias analizadas por el profesor Reyes es suficiente para acabar, de un solo golpe, con cualquier duda acerca de la vigencia en Colombia de este principio cardinal del derecho societario. Claro que, para la Corte, la limitación de responsabilidad debe tener, como contrapartida esencial, la desestimación de la personalidad jurídica en casos de abuso. Y en la Sentencia C-090 del 2014 se llama la atención sobre la labor que cumple la Superintendencia de Sociedades en el escrutinio judicial de conductas irregulares, “mediante un proceso más ágil frente a las acciones promovidas en la jurisdicción ordinaria”.

 

En línea con lo expresado por la Corte, la Superintendencia ha resuelto ya numerosas acciones en las que se pretende hacer efectiva la desestimación. En el caso de Paul Rojas contra Agremil S.A.S., por ejemplo, se dijo que “al demandante que propone la desestimación le corresponde una altísima carga probatoria, por cuanto la sanción estudiada puede conducir a la derogatoria temporal del beneficio de limitación de responsabilidad, una de las prerrogativas de mayor entidad en el ámbito del derecho societario”. En otro caso de desestimación, RCN Televisión S.A. contra Media Consulting Group S.A.S., la Superintendencia decretó una medida cautelar innominada, ante lo cual las partes llegaron a una inmediata conciliación. Con esta incipiente jurisprudencia, los empresarios podrán orientarse acerca del uso que pueden darle a la responsabilidad limitada.