Legalidad de la conciliación sobre controversias de reparación directa

 

Jorge Forero Silva Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y director del Consultorio Jurídico de la Universidad Javeriana

 

 

Mediante providencia dictada el 29 de enero del presente año, la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, improbó el acuerdo conciliatorio celebrado entre particulares con una entidad del Estado, por considerar que esta última, valiéndose de su carácter de tal, hizo prevalecer las condiciones por ella impuestas para lograr el acuerdo que se obtuvo por vía de conciliación, a fin de atender la condena que se impuso en sentencia de primera instancia dictada en acción de reparación directa, sometida a recurso de apelación.

 

Para no aprobar el acuerdo conciliatorio se expone en el referido auto:

 

“… el Comité de Conciliación de la Fiscalía General de la Nación consideró proponer como fórmula de arreglo de pago el equivalente de ‘hasta’ el 50 % del valor de la condena, de manera que por encima de ese porcentaje la entidad demandada no estaba dispuesta a conciliar y, lo que resulta peor es que el límite impuesto con la expresión ‘hasta’, refleja que dicho Comité llegó a pretender incluso que el acuerdo conciliatorio pudiera ubicarse en niveles inferiores al ya exagerado, abusivo, inaceptable y objetivamente desproporcionado 50 %”.

 

“Así las cosas, a los demandantes no les quedaba otra opción diferente a aceptar o rechazar la fórmula de arreglo, en la medida en que la propuesta, en los términos en que fue planteada, no dio margen alguno para la negociación...”.

 

Concluye la Subsección A que para lograr el acuerdo conciliatorio, la entidad estatal se valió de su posición dominante, y gracias a ella realizó una propuesta conciliadora dirigida a obtener una exagerada disminución con respecto a las condenas que se impusieron en el fallo de primera instancia, y como consecuencia de ello no hubo un equilibrio con las iniciativas de las personas demandantes.

 

Autonomía de la voluntad

Cuando se controvierten derechos disponibles, las personas tienen el poder de renunciar de manera total o parcial sobre los derechos que reclamen, disponiendo de los mismos en forma libre, y de esta manera reducir sus pedimentos según su conveniencia para el caso concreto. Dichas decisiones obedecen a su propia voluntad, la cual debe respetarse, siempre y cuando no atente contra las buenas costumbres, se respete el orden público y no se vulneren derechos de terceros.

 

Además de los criterios anteriores debe tenerse en cuenta que cuando se trate de conflictos que deba conocer la jurisdicción contencioso administrativa, es necesario que además se verifique que los intereses estatales no se menoscaben ante un acuerdo conciliatorio que resulte lesivo para el patrimonio público, y hasta tanto no se convalide judicialmente dicho acuerdo, este no producirá efectos.

 

Para su homologación, no puede desconocerse la autonomía de la voluntad de quienes, involucrados en el conflicto, deciden autocomponer sus diferencias, incluso si el particular reduce sus pretensiones económicas aun en demasía a las que inicialmente reclamaba, ya que se trata de derechos patrimoniales y disponibles, sobre los cuales puede incluso desistir.

 

Si le es admisible el desistimiento de tales derechos, con mayor razón lo es renunciar parcialmente a los mismos, y esta última posibilidad se consuma mediante una transacción o una conciliación, la que se debe someter al control de legalidad, para que el operador de justicia la examine y advierta que en dicho acuerdo no se lesionen los intereses patrimoniales del Estado y que no se transgreda la normativa legal.   

 

Considero que la providencia objeto de este análisis no es consecuente con el querer de las partes, quienes solucionan sus diferencias por el camino conciliatorio, poniendo fin a las mismas, aunado a que se cumplieron las exigencias que imponen las leyes de conciliación para asuntos del derecho administrativo (leyes 23 de 1991 y 446 de 1998), cuales son: (i) que existan pruebas que permitan celebrar el acuerdo, es decir que este necesariamente tenga un soporte probatorio; (ii) que no se vulnere la normativa legal; (iii) que no se lesione el patrimonio público.

 

Naturalmente que la autonomía de la voluntad tiene las anteriores limitantes, de tal suerte que si ellas no se acatan, generará la improbación del acuerdo conciliatorio, y al contrario, de no ser trasgredidas, habrá de aprobarse, acatando la voluntad que las partes expresaron en el mismo.

 

El que haya o no posición dominante de una de las partes envuelta en la controversia que se ha de dirimir no implica que el acuerdo conciliatorio no pueda producir efectos, puesto que el particular que reclama sus derechos no está obligado a aceptar la oferta que se le quiere imponer, y tiene plena libertad para negarse a la misma, como también según su libre discernimiento, admitir el ofrecimiento que se le hace.  

 

Aclaración de voto

Con respecto a lo decidido en el auto que improbó el acuerdo de conciliación, se aparta uno de los consejeros que integra la subsección que profiere dicha providencia, al decir:

 

“… Al ser las partes quienes, de común acuerdo, establecen las bases de su arreglo, en especial el monto por el cual consideran conveniente negociar, no resulta compatible con la finalidad de la conciliación que el juez exija para aprobarlo una cantidad o un porcentaje que, a su juicio, no lesione los intereses del particular y menos teniendo en cuenta que éste a diferencia de la administración pública, tiene la libre disposición de sus bienes, salvo en aquellos casos en que la ley le imponga limitaciones para ello…”.

 

“Así las cosas, mal puede entrar el juez a definir si el acuerdo es conveniente o no también para el particular...”.

 

“No se trata de un caso de posición dominante de la entidad pública…, sino de libre negociación y de conveniencia de los intereses del particular, que solo él puede juzgar…”.

 

Comparto plenamente la aclaración de voto, pues pudiéndose conciliar pretensiones en acción de reparación directa, que no vayan contra las limitaciones impuestas por la ley, puede el particular accionante aceptar la oferta que el ente estatal le hace, si ella la encuentra conveniente a sus intereses personales, y el operador judicial no puede entrometerse en su fuero interno, absteniéndose de aprobar el acuerdo bajo el pretexto de que la parte fuerte tiene ventajas para imponer soluciones de arreglo, como lo expone la mayoría de quienes integran la subsección que profirió el auto de fecha enero 29 del 2014 materia de análisis.

 

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COMENTARISTA INVITADO

Gustavo Quintero Navas Profesor asociado, Facultad de Derecho Uniandes

 

Aunque la aplicación del “abuso de la posición dominante” al caso es debatible, es incontestable que la Nación no puede abusar de su derecho de negociación en las conciliaciones. El fundamento de ello es la buena fe con que la administración debe conducirse en sus actuaciones. Y el llamado a corregir esas manifestaciones de deslealtad, mediante sus deberes de dirección del proceso, es el juez contencioso-administrativo.

 

En estos casos, por el ejercicio de las potestades que le son inherentes, bajo el principio de legalidad, el Estado no es equiparable a un particular. Menos a uno que se comporta según los cánones decimonónicos de la libertad contractual. Presionar a un demandante desgastado a que acepte una oferta de conciliación por la mitad de las condenas, frente a un pleito por privación injusta de la libertad que viene favorable al actor y que, por el precedente judicial, será confirmado en apelación, por supuesto, viola la normativa legal sustancial y procedimental aplicable en materia de buena fe. No es lo deseable en un Estado social de Derecho.

 

Aquí, el Consejo de Estado introduce un criterio de equidad que limita la autonomía privada y consolida los rasgos diferenciadores del derecho público frente al privado. En especial, la obligación de la administración de hacer efectivos los derechos de los asociados, entre ellos la indemnización integral por los daños antijurídicos que cause.

Esta posición fue objeto de unificación, por Sala Plena de la Sección Tercera, mediante Auto de 28 de abril de 2014 (Rad. No. 41834).

 

 

Sergio Rojas Quiñones Miembro del grupo de Investigación en Derecho Privado de la Universidad Javeriana

 

No es una exageración afirmar que la nueva postura de la Sección Tercera es una derogación tácita de la conciliación, al menos como la conocíamos hasta hoy. La prosperidad de estos acuerdos exige una brecha de negociación entre lo que el reclamante está dispuesto a recibir y lo que el demandado está dispuesto a pagar, con fundamento, entre otras, en la valoración de la exposición al riesgo, que solo cada parte puede realizar. Por eso lo que hace el Consejo de Estado es, de entrada, un grave error: al señalar unos porcentajes estandarizados para la negociación, a espaldas de la brecha que, en cada caso, tienen las partes, condiciona el proceder de los negociantes, quienes no podrán llegar a un acuerdo cuando su brecha, a pesar de existir, no se sujete a los parámetros indicados.

 

Además, esta postura: 1º. Priva de su libertad de negociación a los intervinientes: es una paradoja, pero, en su ánimo por defender la autonomía de la voluntad, señala unos umbrales de negociación, con lo cual obnubila dicha autonomía. 2º. Fomenta la inseguridad jurídica: al incorporar la valoración subjetiva del juez, le resta certeza a los acuerdos, lo que desincentiva su celebración. 3º. Carece de claridad sobre su alcance: aunque el Consejo dice que se trata de parámetros indicativos, los aplica con fuerza vinculante. 4º. No es jurídicamente precisa: se aplican indiscriminadamente institutos del derecho del consumo a una figura que no necesariamente encaja en esta categoría.

El mecanismo se tornará entonces en desueto, inidóneo y engorroso.