La fijación de precios de reventa en Colombia

José Miguel De La Calle

Magíster en Derecho (LL. M.) de la Universidad de Harvard (EE UU)

 

 

Traemos al análisis la Resolución 16562 del 14 de abril del 2015 (caso Roa Florhuila) de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), mediante la cual se impone una sanción por influenciar el precio de venta de los distribuidores de arroz.

 

La fijación de precios de reventa es un tema de alta relevancia en el derecho de la competencia y hace referencia a la situación en la que el precio final de venta de un producto es acordado (normalmente, en virtud de un contrato de distribución) por las partes verticalmente relacionadas (productor y vendedor) o es impuesto directamente por el productor.

 

Tradicionalmente, ese tipo de prácticas venían siendo reprochadas por las autoridades de competencia, por considerar que conllevan efectos anticompetitivos, al reducir la capacidad del distribuidor de fijar directamente los precios, lo que conduce a un paralelismo tácito de precios, con posibles implicaciones exclusorias en desmedro de los consumidores, y con efectos similares a otras restricciones verticales, como las cláusulas de exclusividad, la asignación de clientes o la repartición de zonas geográficas.

 

No obstante, a partir de las aproximaciones de la Escuela de Chicago, la doctrina de las diferentes autoridades mundiales ha venido cambiando, al entenderse que también puede haber efectos procompetitivos en ese tipo de prácticas con fundamento, en suma, en tres razonamientos: en primera medida, se ha demostrado que la libre fijación de precios en la cadena vertical puede conllevar una doble marginalización cuando se trata de distribuidores con amplio poder de mercado, lo que puede generar que el precio final de los productos resulte excesivamente alto. Por ello, la fijación de precios de reventa ha sido aceptada expresamente por las autoridades de competencia para ciertos productos, por ejemplo, los libros o los medicamentos, como una política pública de control de precios.

 

En segundo lugar, se plantea que la libre fijación de precios genera un efecto parasitario (free rider effect) en la competencia intramarca de ciertos productos que revisten alguna complejidad técnica, en circunstancias en que los distribuidores líderes del mercado deben mantener los precios altos para cubrir los costos de servicios de apoyo preventa y posventa, pero los consumidores pueden aprovechar dichos servicios sin comprar el producto, y terminar comprándolo de otros distribuidores más baratos que no prestan dichos servicios adicionales y, por ende, no incurren en tales costos.

 

En tercer lugar, se sostiene que la fijación del precio de reventa debe ser permitida para ciertos agentes entrantes a los mercados, al menos de forma temporal, cuando ello es necesario para consolidar un canal de distribución y lograr que el nuevo producto pueda penetrar al mercado de forma exitosa, salvaguardando amplios márgenes que sean atractivos para todos los distribuidores.

 

El análisis económico en comento terminó influyendo la jurisprudencia antitrust que se había mantenido en una posición prohibicionista hasta la decisión Leegin Creative Leather v. PSKS de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la que se incorporó la “regla de la razón” como análisis de la fijación de precios de reventa.

 

En Colombia, con anterioridad al 2012, la fijación de precios de reventa era considerada una práctica anticompetitiva per se. En casos como Adiconar (Res. SIC 25420/02), Casa Luker (SIC, Res. 8231/01) y Gabrica (SIC, Res. 8310/03), explícitamente se dijo que la fijación de precios de reventa, entendida como una forma de influenciación anticompetitiva “constituye per se un comportamiento restrictivo de la libre competencia (…) y basta con que tenga lugar el verbo rector “influenciar” orientado a alterar, variar o siquiera incidir en el parecer sobre el monto del precio que se pretendía cobrar por un determinado producto”. Dicha postura fue avalada por el Consejo de Estado (principalmente, en la Sentencia de la Sección Primera 25000-23-24-000-2001-01261-01, nov. 19/09).

 

En el año 2013, empieza a cambiar la postura de la autoridad con el caso de los televisores (Res. 48092/12), en el que la SIC decide cerrar una averiguación preliminar en la que se investigaba la presunta sugerencia de precios por parte de las empresas fabricantes de televisores al canal de distribución. Al analizar la legalidad de la sugerencia de precios, la SIC consideró: “La fijación de precios de reventa tiene que ser analizada caso a caso, teniendo en cuenta el tipo de restricciones a la competencia que la conducta podría estar generando”.

 

Posteriormente, y en la misma línea, en la Resolución de la SIC 40598 del 2014 (caso Gazel II), se estudió la fijación de precios de reventa en el marco de acuerdos de franquicias, concluyendo que esta es permisible si pueden probarse efectos procompetitivos. También se toca el tema en el caso de Perfumes del año 2014.

 

El cambio doctrinal de la SIC fue finalmente recogido en el caso más reciente, Roa Florhuila, en el que se reitera el criterio según el cual la fijación de precios de reventa no es una conducta per se anticompetitiva (y cada caso debe ser analizado de forma individual), pero se agregan varias condiciones que, en la práctica, hacen que el estándar siga siendo muy cerrado y más severo que el que hoy propone la tendencia europea.

 

En efecto, el postulado general de la decisión es que la fijación de precios de reventa puede tener efectos tanto anticompetitivos, como neutrales y procompetitivos, pero se establece que es el investigado quien tiene la carga de probar las eficiencias que alega en su favor. Esto quiere decir, por una parte, que la fijación de precios de reventa se presume anticompetitiva y, por otra, que es posible imponer una sanción, aun sin tener una clara teoría del daño.

 

Nos parece que establecerle al investigado la carga de probar la eficiencia de su conducta (y no simplemente el efecto neutro o procompetitivo) es imponerle una meta muy difícil de satisfacer, más cuando en el caso Distribuidores AXA, la SIC deja ver que, en su concepto, la prueba de la eficiencia se debe lograr tomando como base los criterios fijados en el test de eficiencia del artículo 101, numeral 3º, del régimen europeo (TFUE),  test que es muy riguroso, porque sirve para eximirse de la sanción en todo tipo de prácticas, inclusive en carteles de precios.

 

 

COMENTARISTAS INVITADOS

 

Javier Francisco Franco Mongua Magíster en Derecho Económico y en Derecho Comparado

 

 

El derecho de la competencia busca evitar que los agentes en el mercado tomen decisiones por sí solos o mediante acuerdos con otros, la restrinjan, llegando a afectar a los consumidores, especialmente con alzas en los precios. Los acuerdos de “cooperación” – que en ocasiones son anticompetitivos- pueden ser horizontales, que se dan entre competidores, o verticales, entre empresas de diversos niveles de la cadena productiva.

 

Históricamente, se consideraba que los acuerdos verticales eran por naturaleza anticompetitivos. Sin embargo, varias decisiones y normativas de distintos países han venido cambiando sus posiciones al respecto, pues, en muchas ocasiones, el acuerdo vertical puede ser favorable a una mayor competencia, lo que beneficiaría a los consumidores.

 

En Europa, para determinar si hay afectación o no a la competencia, se debe realizar un examen individual, comparando los cambios que tienen las restricciones verticales y sus efectos en el mercado, analizando cada caso en concreto.

 

También, en EE UU, la Corte Suprema, en la sentencia Leegin Creative Leather V. PSKS  afirma que los acuerdos de precios pueden tener efectos eficientes en favor de la competencia. Frente a los acuerdos, debe aplicarse la “regla de la razón”, con el fin de determinar si está siendo vulnerada la competencia.

 

El sistema europeo reglamenta que “en caso de que la Comisión realice un examen individual, asumirá la carga de la prueba de que el acuerdo en cuestión infringe el artículo 101, apartado 1º, del TFUE. Las empresas que deseen acogerse al artículo 101, apartado 3º, del TFUE aportarán pruebas de que se cumplen las condiciones necesarias”. Y frente a este último, se establecen dos etapas de análisis:

 

En la primera, si el acuerdo entre empresas tiene objeto o efecto de restricción a la competencia de forma real o potencial. Si el acuerdo es restrictivo a la competencia, se determina si hay efectos positivos a la misma superiores a los desfavorables, considerando: “ganancias de eficacia; contribución con una participación equitativa en beneficio de los consumidores; carácter indispensable de las restricciones; no se da eliminación de la competencia”.

 

Como conclusión, se valora positivamente el cambio en la línea de la SIC, que tiene en cuenta que es posible que algunos acuerdos verticales tengan efectos procompetitivos o neutros. Pero ello debe ser probado por las investigadas, y esto puede resultar excesivo, pues lo normal en cualquier ámbito sancionatorio es que se presuma la inocencia y sea al investigador al que le corresponde probar la ilicitud de la conducta o de sus efectos. 

 

Emilio José Archila Peñalosa Exsuperintendente de Industria y Comercio www.archilaabogados.com

 

 

El doctor De La Calle toca el punto más relevante (angustiante) del derecho de la competencia hoy: ¿Es la Superintendencia de Industria y Comercio la encargada de aplicar las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas colombianas o es su misión forzar las doctrinas imperantes en EE UU y la Comunidad Europea?

 

En la norma que se pretendió aplicar en el caso Roa Florhuila, se indica que acto es “Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica” (D. 2153/92, art. 45, num. 2º) y que es contrario a la libre competencia “influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su intención de bajarlos” (D. 2153/92, art. 48, num. 2º).

 

En el artículo 27 del Código Civil se señala: “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal…”. Además, el contencioso administrativo ya indicó que en la lectura de las disposiciones sobre competencia, es obligatorio atender los dictámenes de la Ley 153 de 1887 y de nuestro Código nativo (Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Secc. Primera. Exp. 20060079001, mar. 4/10) y la Corte Constitucional señaló que esa jurisprudencia es vinculante para los servidores del Ejecutivo (entre otras, sents. C-539/11, C-634/11 y C-816/11).

 

En ese contexto, tenemos que, con ocasión de la revisión del caso Luker (Res. SIC 8231/01), el Consejo de Estado sentenció que (i) la prohibición en comento es de acción, esto es, que no necesita de ningún resultado; (ii) no es de sujeto calificado y (iii) no se precisa esperar ningún resultado en el mercado (C. E., Secc. Primera, nov. 19/09. Exp. 25000-23-24-000-2001-01261-01. M. P. Marco Antonio Velilla).

 

Pero, a partir de ese primer antecedente, la SIC ha escalado una serie ininterrumpida de decisiones, cada una más alejada que la anterior de la norma colombiana, todas elegantemente sustentadas en inglés, francés o “chapetón”, hasta concluir que (i) sí se precisa que haya una reacción de parte del receptor de la influencia; (ii) el actor debe tener algún poder en el mercado y (iii) debe darse o, por lo menos, esperar que se debiera producir un efecto anticompetitivo en el mercado. “Not good”.