La exclusión indebida de un licitante

(A propósito de una reciente jurisprudencia sobre la responsabilidad por “pérdida de oportunidad”)

 

Adriana Zapata Doctora en Derecho

 

Recientemente se difundió la noticia sobre la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que acoge las pretensiones de la demanda interpuesta por el Consorcio Vial de Sumapaz, declarando la nulidad del acto administrativo mediante el cual el INCO adjudicó en el 2004 la concesión vial para la construcción de la carretera Bogotá-Girardot y del respectivo contrato. Se concede al actor (indebidamente excluido del proceso licitatorio, a juicio del Tribunal) una cuantiosa indemnización con base en el valor de la garantía de seriedad de la propuesta, a falta de demostración del monto de las utilidades que el licitante habría podido percibir de no haber perdido la oportunidad de participar en la licitación, resultar adjudicatario (por tratarse de la propuesta mejor calificada, previamente a la exclusión) y desarrollar el contrato.

 

Como se puede apreciar, se trata de una decisión de primera instancia, a la que todavía le falta un segundo momento que habrá de surtirse en el Consejo de Estado; por ello, las conclusiones que aquí consignaremos sobre la decisión deben ser recibidas bajo la consideración de que se trata de un fallo no definitivo.

 

En el marco del análisis jurisprudencial que se busca a través de esta columna, indicaremos que nuestros comentarios se centrarán en el estudio de la forma en que nuestras cortes vienen aplicando la teoría de la pérdida de oportunidad, o “pérdida de la chance” como también se conoce en doctrina foránea. No es pues nuestro propósito analizar lo bien o mal fundado del fallo en punto a si procedían las declaratorias de nulidad pronunciadas conforme al petitum, cuanto más bien referirnos a la forma en que se estructura la responsabilidad por pérdida de oportunidad y la cuantificación del daño, a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado y, en particular, de esta decisión de tribunal.

 

En el caso, los supuestos de aplicación de la pérdida de oportunidad aparecen explícitos en el razonamiento judicial, a partir del momento en que considera que la exclusión del proponente demandante fue indebida y que le acarreó la privación de la probabilidad de realizar la utilidad que le habría generado la ejecución del contrato.

 

Sin duda, este tipo de decisiones causan sobresalto en la comunidad porque refuerzan la percepción generalizada en el sentido de que parece que el mejor negocio en el país es demandar al Estado. Sin embargo, esta percepción amerita ser matizada, por lo menos en lo que respecta a la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad, pues con su reconocimiento por parte de tribunales de todo el mundo, se corrigen las inequidades que podrían resultar de aplicar a rajatabla el principio según el cual la simple expectativa no causa derechos.

 

Daño cierto

De acuerdo con Mazeaud[1] hay daño cuando estamos frente a un perjuicio cierto, que no ha sido reparado, es personal del demandante y atenta contra un derecho adquirido. Frente a estos supuestos, nuestro tema se contrae a esta pregunta: ¿se debe considerar como un daño cierto el que resulta de la exclusión indebida de un licitante? Como puede verse, la pregunta reposa sobre un supuesto fáctico diferente al de situaciones vecinas como que no se adjudique la licitación a la mejor propuesta o que sin mérito se declare desierta, sea que haya habido o no exclusión indebida de un proponente. Estas situaciones en algunos casos pueden presentarse concurrentemente.

 

Según el mismo Mazeaud, la certeza de un daño resulta de constatar que “el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha”[2]. Pero, agrega, el requisito de certeza es complejo de establecer cuando el perjuicio consiste en la privación de una probabilidad de ganancia o de evitar una pérdida[3], pues el daño en cuestión debe transitar del terreno de lo eventual o hipotético al de lo cierto[4]. En nuestro medio, de tiempo atrás el Consejo de Estado ha reconocido como daño cierto la exclusión indebida de un licitante y a lo largo de su jurisprudencia ha ido moldeando los supuestos de la indemnización por la pérdida de oportunidad que acarrea[5].

 

López de Mesa caracteriza la pérdida de oportunidad como “una interrupción abrupta de una situación en curso, un desequilibrio artificial de los pro y contras de una determinada situación particular, por efecto de un hecho antijurídico; la situación de quien se cercena probabilidades ajenas antijurídicamente, cuando la probabilidad de ganancia era verosímil, genera un daño indemnizable”[6]. Según este autor, para estructurar un daño resarcible por pérdida de probabilidad, han de cumplirse estos requisitos: i) antijuridicidad de la actuación del dañador; ii) legitimidad del derecho o ventaja cuya concreción se interfiere; iii) existencia de una adecuada relación causal entre la frustración de la oportunidad y la actuación del dañador; iv) balance de probabilidades a favor y en contra del perjudicado que debe arrojar un saldo favorable, que demuestre que estadísticamente o según el curso normal y ordinario de las cosas era probable que obtuviera esa ganancia o ventaja, de no haber interferido el demandado en el curso de los sucesos y, por último, v) posibilidad de cuantificación de la chance frustrada[7].

 

Allanados los requisitos, surge la cuestión de establecer la extensión del resarcimiento. En este punto, nos remitimos a la ilustrativa exposición de las distintas teorías que ha planteado la doctrina mundial, ofrecida por el profesor Samuel Yong[8], las cuales transitan desde la que reconoce la totalidad de la utilidad dejada de recibir (posición asumida en la sentencia que se comenta), pasando por una que lo tasa según el porcentaje de probabilidad que se reconozca a la oportunidad, hasta otras muy restrictivas de los montos por reconocer.

 

En nuestro medio, el Consejo de Estado ha tenido una posición que amerita ser revisada: ha pasado de reconocer el 100 % de la utilidad dejada de percibir (1988), a porcentajes inferiores (1999), para volver rápidamente al reconocimiento íntegro (2002[9]), como ha sido reiterado en diversos fallos[10].

 

La pérdida de oportunidad debe analizarse con suma atención, para no caer en reconocimientos desmedidos, pues no puede olvidarse que con su aplicación lo que se resarce es la pérdida de la posibilidad de conseguir una utilidad, pero no la pérdida de la utilidad misma, lo que excluye llegar al reconocimiento pleno del monto proyectado.

 

En nuestro criterio, razones de equidad soportan esta postura más atenuada, pues la ejecución de las concesiones está expuesta a sus propias vicisitudes, sin que pueda asegurarse que la utilidad proyectada siempre se logra íntegramente. El hecho mismo de que el contratista asuma parte de los riesgos en la contratación de obra pública justifica ampliamente que no deba llegarse al reconocimiento del 100 %, aun en casos de muy altas probabilidades.

 

En síntesis, aunque en nuestro criterio la pérdida de oportunidad debe ser reconocida, la discusión debe seguir abierta en cuanto a la extensión de la indemnización que ha de reconocerse.

 

[1] Henri y Lèon Mazeaud; André Tunc. Tratado Teórica Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo, E.J.E.A., Buenos Aires, 1961, T. 1, V. I, p.300.

2 Mazeaud y Tunc, ob. cit., p. 301.

3 Ibíd., p. 307.

4 Mazeaud y Tunc lo plantean en los siguientes términos, a propósito del célebre ejemplo del caballo de carreras que por demora de su transportista no llega oportunamente a la salida de la carrera: “el perjuicio no deja de ser menos cierto: el caballo tenía la probabilidad de llegar; esa probabilidad es la que se ha perdido; y esa probabilidad, en el momento de la carrera, tenía un valor, que aun cuando sea difícil de evaluar, no deja de ser menos indiscutible… El valor de esa probabilidad, o el de las probabilidades similares, es el que deberán esforzarse por evaluar los tribunales”. Ob. cit., p. 312.

5 Sobre la evolución de la teoría en el Consejo de Estado, ver: C. E., Sent. Exp. 14576, mar. 1°/06, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

6 Marcelo J. López de Mesa. Elementos de la responsabilidad civil, Diké, Universidad Javeriana, Colección Internacional, Bogotá, 2009, p. 133.

7 Ibíd., p. 135-138.

8 Samuel Yong. Pérdida de oportunidad, Revista Reflexiones Académicas, ISSN No. 1909-0528, Ed. No. 13, Vol. 7, No. 1, enero – junio 2012.

9 C. E., Sent. Exp. 13.792, nov. 27/02, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

10 En este sentido: C. E., Sent. Rad. 500012331000199304174-01, abr. 26/12, C. P. Danilo Rojas Betancourth, en materia extracontractual, en la que aplica criterios de equidad y reconoce a quien no pudo celebrar un contrato con otro particular por hechos atribuibles al Estado una indemnización tasada en salarios mínimos. C. E., Sent. Rad. 250002326000199400427-01, ago. 16/12, C. P. Carlos Zambrano Barrera, en materia contractual, en la que condena en abstracto, ordena indemnización del 100 % y descarta que se aplique como parámetro el monto de la garantía de seriedad del ofrecimiento. C. E., Sent. 1996-03328, Exp. (22760), oct. 22/12, C. P. Olga Mélida de De la Hoz, en la que indemniza sobre la utilidad esperada en el contrato, pero tasa el contrato al 50 %, atendiendo  que este solo se habría adjudicado parcialmente.

 

 

 

COMENTARIOS

 

El gigante con pies de barro 

 

Antonio José Núñez Abogado experto en Derecho Financiero y Cambiario

 

 

 

 

El profesor García de Enterría, en su prólogo a la tesis de Oriol Mir sobre la responsabilidad patrimonial de la administración, concluye que la jurisprudencia ha ido demasiado lejos al encontrar responsabilidades patrimoniales estatales: donde se trataba de proteger al administrado contra los excesos de la administración se terminó convirtiendo a esta en un gigante con pies de barro, una figura aparentemente poderosa por sus amplias potestades, pero frágil jurídicamente y responsable en situaciones en las que los particulares probablemente no lo serían. ¿Qué incentivos da esta línea jurisprudencial, en la cual los particulares tienen derecho a contratar con el Estado y a percibir utilidades en esta contratación, independientemente de si realizan o no las obras encomendadas? De una parte, sirve para que las autoridades estatales tengan un control mayor en sus contrataciones, de modo que hay un incentivo para que procedan apegadas a la ley. De otra, se induce a los particulares a concentrar gran parte de sus esfuerzos en vigilar a la administración, en búsqueda de fundamentos que permitan demandarla. Es por esto que muchos contratistas del Estado ganan gran parte de sus ingresos por litigios y no por obras construidas o servicios prestados. Los procedimientos de contratación del Estado son tan complejos que es difícil que no haya en ellos errores o inconsistencias que darán lugar a responsabilidades futuras. En Colombia hay demasiados incentivos a la litigiosidad de los contratistas sin que la contratación estatal sea significativamente más honesta o efectiva.

 

 

La garantía de utilidad

 

Diana Margarita Vivas Munar Abogada

 

 

La aplicación de la teoría de la perdida de la oportunidad en los asuntos contractuales se ha convertido en un instrumento utilizado por los jueces para generar responsabilidad patrimonial en cabeza del Estado, en nombre de la protección del interés público. La gran pregunta que surge es si la aplicación de esta teoría nos conduce a la implantación de la garantía de utilidad a favor de los contratistas y proponentes. Resulta preocupante el mensaje que se envía con este tipo de fallos, que supone el derecho a percibir la utilidad esperada se ejecute o no el contrato, vulnerando así la finalidad de la intervención de los particulares en la actividad contractual del Estado, que no es otra que la de colaborar con la administración en el logro de sus fines, con los consecuentes derechos y sobre todo obligaciones que ello implica.

 

Finalmente, es preciso señalar la necesidad de iniciar un debate sobre el alcance de la responsabilidad de los servidores públicos que se ven obligados a tomar decisiones en escenarios de alta incertidumbre. Es hora de dar contenido al principio de autonomía funcional que debe informar el actuar de los servidores públicos y que hoy está restringido al ámbito de los jueces a quienes les es reconocida la facultad de interpretar de manera razonable y acorde con los elementos de juicio a que tienen acceso, las normas y circunstancias en que fundan sus decisiones, sin que en el futuro un par o un superior pueda revisar su contenido para concluir de ello una vía de hecho.

 

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[1] Henri y Lèon Mazeaud; André Tunc. Tratado Teórica Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo, E.J.E.A., Buenos Aires, 1961, T. 1, V. I, p.300.

[2] Mazeaud y Tunc, ob. cit., p. 301.

[3] Ibíd., p. 307.

[4] Mazeaud y Tunc lo plantean en los siguientes términos, a propósito del célebre ejemplo del caballo de carreras que por demora de su transportista no llega oportunamente a la salida de la carrera: “el perjuicio no deja de ser menos cierto: el caballo tenía la probabilidad de llegar; esa probabilidad es la que se ha perdido; y esa probabilidad, en el momento de la carrera, tenía un valor, que aun cuando sea difícil de evaluar, no deja de ser menos indiscutible… El valor de esa probabilidad, o el de las probabilidades similares, es el que deberán esforzarse por evaluar los tribunales”. Ob. cit., p. 312.

[5] Sobre la evolución de la teoría en el Consejo de Estado, ver: C. E., Sent. Exp. 14576, mar. 1°/06, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

[6] Marcelo J. López de Mesa. Elementos de la responsabilidad civil, Diké, Universidad Javeriana, Colección Internacional, Bogotá, 2009, p. 133.

[7] Ibíd., p. 135-138.

[8] Samuel Yong. Pérdida de oportunidad, Revista Reflexiones Académicas, ISSN No. 1909-0528, Ed. No. 13, Vol. 7, No. 1, enero – junio 2012.

[9] C. E., Sent. Exp. 13.792, nov. 27/02, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

[10] En este sentido: C. E., Sent. Rad. 500012331000199304174-01, abr. 26/12, C. P. Danilo Rojas Betancourth, en materia extracontractual, en la que aplica criterios de equidad y reconoce a quien no pudo celebrar un contrato con otro particular por hechos atribuibles al Estado una indemnización tasada en salarios mínimos. C. E., Sent. Rad. 250002326000199400427-01, ago. 16/12, C. P. Carlos Zambrano Barrera, en materia contractual, en la que condena en abstracto, ordena indemnización del 100 % y descarta que se aplique como parámetro el monto de la garantía de seriedad del ofrecimiento. C. E., Sent. 1996-03328, Exp. (22760), oct. 22/12, C. P. Olga Mélida de De la Hoz, en la que indemniza sobre la utilidad esperada en el contrato, pero tasa el contrato al 50 %, atendiendo  que este solo se habría adjudicado parcialmente.