La consulta previa: preguntas pendientes

Luis Ignacio Betancur* Consultor independiente en regulación económica

 

La consulta previa a las comunidades étnicas minoritarias ha sido profusamente descrita y analizada en la jurisprudencia constitucional y en una amplia literatura, lo que hace innecesario una exposición de sus fundamentos y características. Pretendo en este escrito plantear algunos puntos que podrían examinarse para revisar el objetivo y alcance, dentro de la Constitución y del Convenio OIT 169.

 

La OIT sugiere tener los siguientes elementos como identificadores de las comunidades que en cada país signatario deben ser objeto de las distintas medidas estatales de protección; en Colombia los indígenas, los afrodescendentes y los gitanos.

 

Los elementos de los pueblos indígenas y tribales incluyen:

-          Estilos tradicionales de vida;

-          Cultura y modo de vida diferentes a los de los otros segmentos de la población nacional, por ejemplo la forma de subsistencia, el idioma, las costumbres, etc.;

-          Organización social e instituciones políticas propias.

 

Y para las comunidades indígenas, este elemento adicional:

-          Vivir en continuidad histórica en un área determinada, o antes de que otros “invadieron” o vinieron al área.

 

Sobre la consulta, la OIT indica que es “un proceso de consulta apropiado con las instituciones u organizaciones indígenas y tribales que son verdaderamente representativas de esos pueblos” (he subrayado). 

 

La línea de la jurisprudencia constitucional ha sido recientemente sintetizada[1] y de ella se destacan estos aspectos:

-          “… una medida (…) que altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios”[2].

-          “... consciente del carácter diferenciado de las comunidades tradicionales y de la necesidad de proteger su identidad cultural diversa”[3].

-          “… el deber de consulta previa respecto de medidas legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos”[4].

-          “… la exigencia de la consulta previa, (…) si la materia (…) tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes”[5].

 

La realidad

Los grupos indígenas en Colombia son 81, con una población de 1.392.623 personas, un  3,4 % de la población total; los afrocolombianos representan el 10,4 %, con 4.311.757 habitantes, y los gitanos representan el 0,01 %, con 4.857 habitantes. En los 735  resguardos existentes vive un 57 % y fuera de ellos, un 43 %[6]. Es muy relevante destacar que de la población indígena, el 40 % es menor de 15 años[7].

 

Es destacable que la principal causa de emigración es la búsqueda de trabajo (22,3 %) y de estudio (6,7 %), bastante más que por la amenaza de violencia (10, 2%). También es de importancia que más de la mitad de la población no habla la lengua ancestral (57 %)[8].

 

Caben estas preguntas: ¿los jóvenes estarán conformes con que su estilo tradicional de vida se perpetúe? ¿La representación indígena en las consultas, usualmente contraria a la instalación de infraestructura de vías, telecomunicaciones, energía o la explotación con alta tecnología de la tierra y el subsuelo, refleja las reales aspiraciones de la población indígena del futuro?

 

Por otra parte, esas comunidades vienen integrándose a la provisión de servicios de salud, educación, electricidad, telecomunicaciones y transporte de vehículos con ruedas y combustibles fósiles extraños a su ethos. ¿Encaja esta situación con los elementos señalados por la OIT trascritos atrás?

 

Los partidarios de mantener la identidad cultural tal como existía hace 500 años, muchos de ellos caucásicos o mestizos, en Colombia y en el exterior, sostienen que los Estados deben mantener las costumbres ancestrales. Uno de ellos, James Tully[9], afirma que la salida jurídica para de veras proteger el multiculturalismo es reemplazar las constituciones por un sistema general de respeto al derecho consuetudinario. Considera que el uniformismo impuesto por el liberalismo no permite las expresiones diversas exigidas por las minorías étnicas. La tesis no ilustra a qué punto podríamos llegar, pero al menos explica de qué  manera, entre nosotros, hemos ido construyendo la vía del “caso a caso”.

 

Uno podría interrogar a Tully, si recuerda que las atrocidades de los conquistadores españoles, en nuestros países, tomaron una a una la institucionalidad Azteca, Inca o Chibcha del trabajo forzado, el tributo en especie y la dominación sobre muchos pueblos en sus imperios, poniendo como amos ya no a los caciques, sino a ellos mismos, pero adicionado al acervo cultural los animales domésticos, la rueda, el arado y más tarde otros equipos, además de armas de fuego. ¿De verdad todos, o al menos la mayoría, de los indígenas y afrodescendentes quisieran volver a 1492 o 1550 en nombre de regresar a las tradiciones?

 

Para algunos jóvenes mexicanos, se ha mostrado que sus aspiraciones son muy distintas[10]. Defensores de las minorías exigen una extensión a ellas de los servicios de las tecnologías de las comunicaciones y la información[11].

 

¿Se tiene en cuenta que obras de infraestructura vial, energética, de telecomunicaciones, de  explotación de hidrocarburos o minerales y plantaciones agropecuarias y forestales a gran escala, por una parte toman tiempo y, sobre todo, sus efectos son a largo plazo, en el sentido de que los productos y facilidades que de ellas resultan estarán en la oferta a toda la sociedad por décadas?

 

Para eso se requieren grandes capitales y altos grados de tecnología, que no siempre estarán disponibles por los inevitables cambios en los ciclos económicos.

 

Si, como ocurre en Colombia, hay un auge de inversión ahora y lo aprovechamos, habrá beneficios. Si las condiciones generales cambian y se deja pasar el momento, no vendrán. O tardarán un tiempo más. ¿Eso se quiere?

 

*Las opiniones aquí expresadas reflejan exclusivamente las ideas del autor.

 

 

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Hora de revisar la consulta

 

Humberto de la Calle Lombana

Exvicepresidente de la República

 

La antigua legislación indígena buscaba reducir a los “salvajes” a la vida civilizada (Ley 89 de 1890). Era el clímax del iluminismo. La razón humana estaba diseñada para construir un mundo unidimensional. El Derecho era uno de sus instrumentos. Un paradigma universal era el objetivo. La Constitución vigente no escapa todavía a esa impronta. La Carta de Derechos es una aplicación de esa noción universal incluso plasmada en convenciones supranacionales. Pero, al mismo tiempo, la Constitución también “reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación”. Es la gota posmoderna dentro de un esquema liberal.

 

Hay, pues, tensión dentro de la Constitución. Entre liberalismo y multiculturalismo; entre modernidad y posmodernidad. Pero tensión no quiere decir contradicción. El eslabón para resolver esta cuestión es el concepto de igualdad en la diversidad (C. P., art. 13). Porque la piedra angular de los derechos de las minorías se desprende de esa norma en cuanto el Estado promueve condiciones para la igualdad real.

 

Es siguiendo ese trasiego como la Constitución dispone el derecho de las comunidades étnicas a ser consultadas. Y también utilizando ese concepto, hemos derivado jurisprudencialmente al derecho fundamental a la consulta, el cual se enraíza en una visión contraria a un Estado monocolor que, so pretexto del progreso, termina destruyendo elementos esenciales para configurar la identidad de tales comunidades.

 

El problema ahora, como bien lo plantea Luis Ignacio Betancur, es que en la práctica se ha ido ensanchando en forma inmoderada el rango de aplicación, la conducción de buena fe de las consultas, la cuestión de la representatividad y la auténtica consecución de los objetivos que se propone la Constitución.

 

En efecto, muchas veces la solidez de los títulos de quienes dicen obrar a nombre de las comunidades es dudosa, sin que exista aún un estándar claro y definitivo sobre esta cuestión. Altos funcionarios del Estado se han quejado públicamente de la proliferación de consultas interesadas más en ventajas personales que en la protección de los derechos de las comunidades. De igual modo, hay casos de innumerables consultas sin base real, arguyendo motivos que, como lo señala Betancur, están por fuera de los propósitos iniciales de esta institución. Y, por fin, varios ministros han señalado que la falta de racionalidad de las consultas es un elemento que entorpece diversos programas de desarrollo, cuya importancia hace pensar que, en un sano entendimiento, su realización sería crucial para la comunidad.

 

Hay que emprender una revisión de este mecanismo, preservando su esencia pero eliminando las aberraciones que han aflorado.

 

[1] C. Const., Sent. C-317, mayo 3/12, M. P. María Victoria Calle Correa. Declara exequible la reforma constitucional sobre regalías (A. L. 05/11), entre otras razones porque en este caso no tenía que hacerse consulta previa.

[2] C. Const., Sent. C-030, ene. 23/08, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

[3]C. Const., Sent. C-175, mar. 18/09, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[4] ídem

[5] Ibídem

[6] Plan Nacional de Desarrollo 2011-2014, Anexo

[7] Ídem

[8]Ibídem

[9]Strange multiplicity constitutionalism in an age of diversity (Constitucionalismo desusadamente múltiple en una era de diversidad), Cambridge University Press, 1995.

[10]Castro Pozo, Maritza Urteaga, Jóvenes e indios en el México contemporáneo, Revista latinoamericana de ciencias sociales, niñez y juventud, Manizales, Colombia, Vol. 6, No 2., julio - diciembre del 2008, http://www.umanizales.edu.co/revistacinde/index.html

[11]Hernández, Isabel y Calcagno, Silvia, Los pueblos indígenas y la sociedad de la información en América Latina y el Caribe: un marco para la acción, CEPAL e Instituto Para la Conectividad en Las Américas, www.revistafuturos.info/documentos/docu.../CEPAL-indigenas.pdf