Fallo sobre el río Bogotá, una nueva perspectiva jurisprudencial

Luis Fernando Macías Gómez Socio fundador de Macías Gómez & Asociados. Abogado en Derecho Ambiental Corporativo. Profesor universitario.

 

El fallo de acción popular sobre el río Bogotá[1] marcará un hito no solamente para la historia de la gestión ambiental en el país, sino también para las nuevas tendencias en materia jurisprudencial y el rol de los jueces en la formulación de las políticas públicas, por lo menos en materia ambiental.

 

La sentencia se ocupa de establecer una real política de descontaminación y saneamiento básico, creando un marco institucional, destinando recursos y señalando una serie de acciones tendientes a lograr la recuperación de esta fuente hídrica para la región y el país. Los jueces fijan las políticas que no han sido capaces de elaborar los tomadores de decisiones políticas, dando órdenes de imperativo cumplimiento, so pena de desacato judicial. Es decir que el fallo será la ruta que marque el derrotero para lograr la recuperación del río. Labor loable y trascendental para el país en el proceso de desarrollo en el cual se encuentra. Pero no por ello se pueden dejar de plantear dudas en torno al papel del juez en una democracia y, sobre todo, en un régimen político como el colombiano.

 

Vale la pena resaltar que establece un entramado institucional con un verdadero esquema de articulación no visto antes en el esquema de gestión ambiental en el país. Instaura en forma temporal un Consejo Estratégico de la Cuenca Hidrográfica del Río Bogotá (CECH) y el Fondo Común de Cofinanciamiento (FOCOF).

 

Resulta interesante la orden dada al Ministerio de Ambiente de presentar un proyecto de ley, definiendo su contenido mínimo: creación de una Gerencia de la Cuenca Hidrográfica del Río Bogotá (GCH) y del FOCOF. Surge el interrogante de si dicha orden lleva implícita la obligación de aprobar la ley. La parte resolutiva 4.2 es clara en establecer que el marco temporal creado lo será “hasta tanto se expida la correspondiente ley de creación de la GCH y del FOCOF”.

 

A partir de allí, algunas de las decisiones tomadas plantean interrogantes sobre el alcance y el rol que juegan los jueces y la jurisprudencia en las nuevas tendencias interpretativas.

 

Se da orden de iniciar los procedimientos administrativos tendientes a revocar todos los permisos y licencias que queden dentro de las zonas incompatibles con la minería, luego de que se expida la respectiva resolución que establezca dichas zonas. No queda claro si a lo que se refiere es a que se inicien procesos sancionatorios o simplemente a crear trámites con un mero formalismo, que concluirían en una revocatoria. Lo mismo ocurre con el levantamiento de los pasivos mineros para iniciar procesos administrativos y judiciales; sin embargo, no existe una regulación legal de pasivo ambiental. Es decir, ¿qué ocurre con la seguridad jurídica de las actividades existentes en dichas zonas antes de la expedición de la Ley 99 de 1993 o incluso del mismo Código de Recursos Naturales Renovables? ¿Es que acaso la susodicha protección de la naturaleza supone romper con todos los principios jurídicos de un Estado de derecho? Estos son interrogantes que pueden plantearse a partir de esta decisión.

 

Llama la atención la bendición impartida a una universidad que construyó obras de infraestructura sobre la ronda del río y cuya legalidad fue discutida. Ahora, si va a realizar nuevas obras, se ejecutarán en coordinación con la autoridad ambiental y el municipio respectivo, en el marco del proyecto “Adecuación Hidráulica y Recuperación Ambiental del Río Bogotá”.

 

El fallo también se refiere al manejo presupuestal de recursos fiscales e internacionales, lo cual es novedoso para estos casos. Así mismo, se modifica el procedimiento de aprobación de los Planes de Ordenamiento y Manejo de Cuencas, al ordenar que el del río Bogotá requiere previamente la aprobación del CECH y de la GCH.

 

Otra decisión que modifica la ley es exigirle licencia ambiental al proyecto de descontaminación del río Bogotá, cuando la norma no prevé tal requisito, desconociendo con ello los artículos 7º, 8º y 9º del Decreto 2820 del 2010. En efecto, estos artículos consagran en Colombia un régimen taxativo de licenciamiento ambiental, lo cual significa que solamente las actividades señaladas en la ley son las que requieren licencia ambiental. Pero, ha sido tendencia jurisprudencial exigir licencias ambientales a proyectos que la norma no exige.

 

En general el fallo contiene, desde una óptica de política pública, una serie de decisiones que estaban en mora de adoptarse para hacer del río Bogotá una verdadera artería hídrica de interés nacional. Pero el objetivo noble y loable del fallo genera interrogantes y dudas.

 

En efecto, ¿hasta dónde la desidia de los tomadores políticos de decisiones y el vacío de poder creado por ellos, así como la escasa participación democrática de la sociedad, debe ser ocupado por los jueces?

 

Así mismo, el fallo podría enmarcarse en una tendencia filosófica milenarista tan en boga hoy y un retorno a una visión naturalista de la sociedad y de la política. Esto se deduce del segundo punto de la parte resolutiva, cuando protege los derechos colectivos y declara la responsabilidad: “Declárense responsables de la catástrofe ambiental, ecológica y socio – económica…” (negrilla fuera de texto).

 

La visión catastrofista y apocalíptica que la sociedad actual tiene del futuro es una corriente de pensamiento pesimista, tecnofóbica y milenarista del mundo, corriente de un pensamiento actual, pero no nuevo, que ha permeado diversas esferas: social, política, económica y jurídica. Esto no significa que no se deban adoptar medidas tendientes a frenar el deterioro ambiental, pero ello debe pasar por una reflexión en torno a los modelos de desarrollo y la visión utilitarista y mercantilista del mundo que prima en algunos países, sin caer en tentaciones premodernas que desconocen la importancia y el papel que ha jugado la modernidad y la ilustración en el logro del bienestar de la humanidad[2].

 

Por eso el fallo comentado, aun cuando virtuoso desde los objetivos y propósitos ambientales buscados, genera interrogantes desde otras esferas del pensamiento, pues podría poner en duda valores universalmente aceptados: garantismo jurídico, principios de una democracia representativa, separación de poderes y el Estado Social de derecho.

 

[1] C. E., Secc. Primera, Sent. AP 25000-23-27-000-2001-90479-01, mar. 28/14, C. P. Marco Antonio Velilla Moreno; actor: Gustavo Moya Ángel y otros.

2 Pueden verse FRANÇOIS Stéphen, L´écologie politique. Unve vision du monde réactionaire?, Les Editions du CERF, Paris, 2012; FERRY Luc, Le nouvel order écologique. L´arbre, l´animal et l´homme, GRASSEET, Paris, 1992; MORTON Timothy, The ecological thought, Harvard University Press, United States of America, 2010; BRÜGGEMEIR Franz – Josef; CIOC Mark; ZELLER Thomas, How Green were the Nazis?, Ohio University Press, Ohio, 2005.

 

 

 

COMENTARISTAS INVITADOS

 

Germán Arturo Vargas Rodríguez Abogado consultor en proyectos de infraestructura

 

 

Son muchos los puntos destacables de la sentencia, pero particularmente llama la atención lo relacionado con la articulación interinstitucional no solamente en la Rama Ejecutiva, sino de todo el Estado, esta vez impuesta por la vía judicial, dada la gran dificultad que ha representado para las entidades hacerlo motu proprio. Es destacable la visualización de una verdadera política de gestión que, en principio, no correspondería determinar a los jueces y que nos sitúa en un nuevo escenario de análisis frente a si la sociedad moderna puede todavía verse con una estructura rígida de división de poderes o si resulta necesario armonizar los mismos para las actuales necesidades sociales, económicas y ambientales.

 

Aun cuando el camino recorrido por la sentencia es amplio, quedan por resolver los problemas claramente planteados por el doctor Macías y, adicionalmente, los propios de los ámbitos políticos y sociales del ordenamiento territorial, el cambio de usos del suelo y su normativa, las de políticas de gestión del suelo, las declaratorias de utilidad pública de cada entidad, la adquisición de predios y servidumbres con el régimen de cada tipo de infraestructura, dispersión normativa que siempre generará inseguridad jurídica hasta que se defina una unificación del régimen.

 

Se sitúa la jurisprudencia en el problema del pensamiento complejo del territorio, la sociedad y las instituciones (Fernando Virviescas, 2002; Fabio Giraldo Isaza, 2003; Edgar Morin, 2007) y se acerca a una visión cercana a la teoría de la sociedad del riesgo (Ulrich Beck, 1998).

 

 

Fernando Álvarez Rojas Abogado experto en contratación estatal

 

Dentro de los muchos cambios positivos que trajo la Constitución de 1991, están las acciones constitucionales. El ejercicio de los medios de control previstos por la Constitución no solo representan la efectividad de los derechos que ella consagra, sino que otorga al juez un papel protagónico que reivindica la función judicial, sacándola de la posición neutral, de mera repetición de las palabras de la ley, con que la definió Montesquieu.

 

La Rama Judicial es efectivamente un poder público y, como tal, al definir el derecho, el litigio es un determinante de las políticas públicas que de su fallo derivan. Owen Fiss, el Sterling Professor  de Yale Law School, en su libro The Law It Could Be, editado por Marcial Pons como El Derecho como razón pública, escribe que tanto el análisis económico del Derecho, como los estudios críticos del Derecho atentan contra “una moralidad común”, por lo que proclama la necesidad de “una creencia en valores públicos y la voluntad de actuar conforme a los mismos”, agregando: “La concepción del derecho como una fuerza capaz de generar nuestra vida pública no significa que la que confrontamos sea más fácil (…) necesitamos una moralidad pública para tener derecho, pero, más aún, necesitamos el derecho para tener una moralidad pública”.

 

Los fallos consecutivos del Consejo de Estado sobre los cerros orientales y el río Bogotá, los dos producidos en ejercicio ciudadano del medio de control popular, tienen un enorme significado en la construcción del tejido social que encuentra en la protección ambiental consenso sobre lo que tenemos por correcto.

 

 

 

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[1] C. E., Secc. Primera, Sent. AP 25000-23-27-000-2001-90479-01, mar. 28/14, C. P. Marco Antonio Velilla Moreno; actor: Gustavo Moya Ángel y otros.

 

[2] Pueden verse FRANÇOIS Stéphen, L´écologie politique. Unve vision du monde réactionaire?, Les Editions du CERF, Paris, 2012; FERRY Luc, Le nouvel order écologique. L´arbre, l´animal et l´homme, GRASSEET, Paris, 1992; MORTON Timothy, The ecological thought, Harvard University Press, United States of America, 2010; BRÜGGEMEIR Franz – Josef; CIOC Mark; ZELLER Thomas, How Green were the Nazis?, Ohio University Press, Ohio, 2005.