Comentarios a la sentencia que condenó a Andrés Felipe Arias

Jaime Camacho

Especialista en Derecho Penal

 

La sentencia comentada, desde el punto de vista dogmático penal, no introduce ninguna novedad. Es en realidad desarrollo congruente, si se quiere exacerbado, mas no recién aparecido, de una manera de interpretar los tipos penales involucrados que viene construyéndose por la judicatura desde hace varios años, con la ruptura del principio de legalidad, que se concreta, para el Derecho Penal, en el de tipicidad estricta, por muchos hoy considerado anacrónico o cuando menos flexible, cada vez que se valora  judicialmente la necesidad de relativizarlo o directamente sacrificarlo.

 

Lamentable es que solo cuando las condenas tocan a personas de cierta notoriedad o pertenecen a determinados círculos sociales, entonces sí se activan alarmas que han debido sonar desde el principio, a propósito de uno o varios de los tantos ciudadanos servidores públicos condenados en condiciones similares. Se alzan voces en favor del exministro de agricultura Andrés Felipe Arias y del exdirector del IDU Andrés Camargo, tratando de identificar fundamentos específicos para ellos, cuando en realidad se trata de una tendencia general, que es la que debe ser analizada y discutida en profundidad, porque probablemente no está sirviendo para combatir la corrupción, aunque sí para generar la imagen de que se está haciendo, con efectos negativos para la función pública, espantar a las personas mejor capacitadas, y se corre el riesgo de injusticias.

 

Se trata entonces de asunto que desborda la posibilidad de tratarlo en el estrecho límite de un comentario a la sentencia, de manera que se deja apenas planteado.

 

Los delitos

Dos son los delitos por los que se condena: el de celebración indebida de contratos y el de peculado por apropiación en favor de terceros. Relevante observar que no se acusó ni condenó a Arias por interés indebido en la contratación, por concusión ni cohecho, tampoco por peculado a favor propio.

 

La acusación que encontró la Corte demostrada respecto del primer delito, según el resumen que trae la sentencia, se concentra en la vulneración de los principios de transparencia, planeación y responsabilidad. El primero por  tres convenios celebrados respectiva y sucesivamente en los años 2007, 2008 y 2009 directamente con el IICA (organismo público de cooperación de la Organización de Estados Americanos), con base en el literal d), numeral 1º, del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y no previa licitación pública, porque las actividades acordadas, a juicio del fiscal y de la Corte, no comportan ciencia ni tecnología, son apenas convenios para administrar recursos públicos. Muchas, muy densas e interesantes páginas dedicadas, primero, a resumir las posiciones de fiscalía y defensa, y luego otras tantas a demostrar la tesis en la que se basa la sentencia que, tras su lectura, apenas permite concluir que sigue siendo eso, un arduo debate conceptual entre expertos sobre el cual difícilmente puede estructurarse un reproche penal doloso. Y por la densidad y el estilo, parecería más un fallo propio de un tribunal de arbitramento o de la jurisdicción contencioso administrativa.

 

La segunda vulneración es al principio de planeación, que en realidad corresponde al de economía, básicamente porque Arias demostró un inusitado afán: “como parte de su estrategia para implementar el programa a partir del 2 de enero del 2007, el Ministro dispuso acelerar la etapa conceptual y de concertación con los gremios productivos e inscribir el proyecto AIS en el Banco de Proyectos y Programas de Inversión Nacional, BPIN, pues en principio se tenía previsto la presentación y aprobación, en la segunda legislatura del 2006, de un proyecto de ley que creara AIS y le asignara recursos”. Ese afán derivó, según la sentencia, en que no hubo estudios previos satisfactorios ni términos de referencia precisos, demostrando con ello el tipo objetivo consistente, ahora, en la vulneración del principio. Es decir, una estrategia que conduce a acelerar procesos, que es una decisión estrictamente política, acertada o desacertada, aparece criminalizada, sin que, por lo demás, establezca la sentencia cuáles habrían sido los estudios echados de menos, ni los elementos que hubiesen hecho mejores los términos de referencia.

 

Celebración de contratos

El problema central, desde el punto de vista dogmático penal, está en la interpretación de la norma que criminaliza la celebración indebida de contratos, que requiere para su estructuración objetiva que el servidor público omita algún requisito esencial del contrato en su trámite, celebración o liquidación. Doctrina y jurisprudencia reconocen que es un tipo penal en blanco, es decir, debe ser “llenado” recurriendo a otro ordenamiento legal: aquel que defina los requisitos esenciales, que para el caso colombiano es únicamente el Código Civil y ningún otro. El Estatuto de Contratación Estatal, por su parte, se fundamenta en principios y no hay en él, ni en normas posteriores, ninguna alusión expresa a requisitos legales esenciales del contrato adicionales a los generales. Entonces, la incorporación de esos principios y los constitucionales de la función pública al tipo penal que tipifica la celebración indebida de contratos, que ha sido una labor jurisprudencial, no legal, comporta en todo caso, y por muy buenas que sean las intenciones, vulneración al principio de tipicidad estricta.

 

Así lo refleja la sentencia comentada. Según ella, el principio de transparencia se vulneró, porque tres convenios celebrados con un organismo público internacional, cada uno en un año diferente, debieron tramitarse por vía de licitación pública, que es la manera general prevista por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 para la realización del principio. Sin embargo, no parece que en verdad la licitación resulte requisito esencial, pero tampoco que sea la única manera de observar el principio en el marco de la norma referida, si las excepciones a la licitación en ella contempladas van de la a) a la m), a menos que se dijera que es el propio estatuto el que propicia la vulneración del principio. Y como las excepciones son para usarlas, hacerlo corresponde a decisiones administrativas que suelen reflejar políticas. Y el principio de planeación se vulneró, porque el ministro decidió (decisión político-administrativa) que la ejecución del proyecto debía comenzar en una fecha determinada.

 

Esas decisiones, a su vez, según la sentencia, propiciaron que unos terceros se apropiaran indebidamente de dineros estatales. En realidad, si el Ministerio no podía contratar con el organismo internacional, porque se trataba únicamente de administrar recursos sin ningún aporte de tecnología, tampoco podía licitar, porque la administración del presupuesto no es delegable en contratistas. Entonces, lo indicado habría sido administrarlos directamente, otorgando los subsidios, y ahí sí que se hubiese facilitado la adjudicación a dedo.

 

COMENTARISTA INVITADO

 

Francisco Farfán Molina

Exprocurador delegado ante la Corte Suprema y profesor de la Universidad Externado.

 

Con apoyo en los medios de prueba, la Corte acreditó los elementos estructurales del delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales y, en tal sentido, no era posible absolver a Andrés Felipe Arias con apoyo en consideraciones relativas al tipo de injusto o al principio de tipicidad estricta, y ni siquiera al posible error de tipo en que pudo incurrir por desconocimiento o falsa representación de una circunstancia objetiva perteneciente al tipo, que condujera a desvirtuar el aspecto cognoscitivo del dolo.

 

Sin embargo, el debate en este punto no debió centrarse en el error de tipo, sino en el posible error de prohibición vencible en que pudo actuar el exministro, ya que el entendimiento que imperaba en el Ministerio de Agricultura y en un sector de juristas expertos le permitió considerar que era lícito acudir a la contratación directa y a la aplicación de normas de derecho privado para la celebración de tales convenios, máxime si se tiene en cuenta que su objeto directo no era la transferencia de ciencia y tecnología, pero sí era esta su finalidad, como lo reconoce la Corte.

 

Bajo tal perspectiva, la prueba indica que Arias actuó probablemente con conciencia potencial de antijuridicidad frente a este delito, razón por la cual bien pudo ser reconocido a su favor un error de prohibición vencible, que derivó de la falsa apreciación sobre el alcance o límites de las disposiciones del régimen contractual que tuvo en cuenta para acudir a la contratación directa, pues con un poco más de diligencia podía superar la percepción errada sobre la licitud de su proceder.

 

En tal sentido, aunque pervive el dolo, en este punto el reproche debió ser atenuado, en la medida en que tenía oportunidad de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta, lo que implicaba una menor punibilidad, de conformidad con el artículo 32, numeral 11, del Código Penal.

 

Respecto al delito de peculado por apropiación a favor de terceros, la Corte concluye que la entrega irregular de subsidios en detrimento del erario se produjo a título de dolo, y se orientó a favorecer familias o grupos económicos específicos.

 

En realidad lo que revelan los medios de convicción es que el exministro no adoptó medidas efectivas de control, encaminadas a evitar que se concretara el fraude de subvenciones en que incurrieron los terceros que resultaron beneficiarios de los subsidios.

 

Admitir la validez y corrección de este punto de partida conduce a que la imputación subjetiva se desplace al peculado culposo, pues la incuria y desatención de sus deberes de vigilancia, control y seguimiento facilitaron la apropiación fraudulenta de recursos por parte de terceros.

 

Con apoyo en tal contexto, la Corte debió considerar la configuración de un error vencible de prohibición frente al delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, y condenar por peculado culposo, procurando la imposición de una pena verdaderamente proporcional a la gravedad de las conductas punibles y el grado de injusto.