Al confirma una sentencia que fue apelada, la Sección Tercera del Consejo de Estado explicó, entre otros temas, la responsabilidad extracontractual que deriva del contrato estatal. Frente a ello la jurisprudencia ha sostenido que se le puede imputar el daño al Estado con fundamento en que cuando la Administración contrata una obra pública es como si ella la ejecutara directamente. (Lea: Así se paga el deducible dentro de una póliza de responsabilidad extracontractual)

Además, es la dueña de la obra, porque afecta el patrimonio público y su realización obedece a razones del servicio público. También aclaró que los pactos de indemnidad que celebre la entidad pública con el contratista, con el fin de exonerar de responsabilidad extracontractual frente a terceros por la ejecución del contrato no son oponibles, pues esa entidad es la responsable de la obra. Entonces, aunque el contratista no se convierte en agente de la Administración ni en su funcionario, es ella misma la actúa y por ende su responsabilidad es directa.

Según la corporación, es posible demandar tanto al Estado como al contratista, con fundamento en la regla de la solidaridad del artículo 2344 del Código Civil, toda vez que el primero es el propietario de la obra y el segundo es ejecutor de la misma por cuenta de aquel, de manera que concurren ambos a la causación del daño.

Contrato de concesión de obra pública

Por otra parte, y luego de definir el contrato de concesión, acorde con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la responsabilidad extracontractual derivada de la existencia de este contrato se extiende no solo a los daños que se causen en fases de construcción, sino que también se aplica a las omisiones en que incurra el concesionario frente al mantenimiento de las vías y su señalización y que comprometan la vida y la seguridad de las personas que transitan en las carreteras cuya operación fue asignada mediante este contrato (C. P. Guillermo Sánchez Luque).