A través del medio de control de controversias contractuales se buscaba obtener la declaración de incumplimiento del contrato por parte de un contratista con sustento en el no pago oportuno de los aportes parafiscales durante la ejecución del contrato y la no suscripción de los contratos de cesión de derechos patrimoniales de autor sobre las soluciones informáticas contratadas.

El tribunal de primera instancia declaró el incumplimiento de la unión temporal por el no pago de aportes parafiscales y de la obligación de garantizar la solución del autenticador electrónico, también declaró la ocurrencia del siniestro de no garantía de calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos. Ambas partes apelaron esta decisión.

La Sección Tercera del Consejo de Estado no compartió la conclusión del tribunal respecto del entendimiento de la expresión “incumplimiento definitivo”, según la cual esto solo ocurre cuando no se logra cumplir con la finalidad del objeto contratado; por el contrario, los incumplimientos fueron definitivos, porque se trató de obligaciones que no se ejecutaron y quedaron inconclusas. Entonces, la cláusula penal no quedó sujeta a incumplimiento total del objeto del contrato sino al incumplimiento definitivo de las obligaciones, por tanto aplicable a cualquiera de ellas y no necesariamente al conjunto de todas ellas.

La Sala resolvió imponer en forma plena (en contra del contratista y en favor de la entidad contratante) la estimación anticipada de perjuicios derivados del incumplimiento que las partes pactaron expresamente, porque se verificó el supuesto para su imposición (incumplimiento definitivo de obligaciones), la obligación de entregar un programa autenticador del ciudadano era indivisible y no existe fundamento probatorio que permita acceder a la reducción pretendida respecto de aquella que sí podía dividirse. Finalmente se concluyó que la obligación de pagar esta suma de dinero se hará efectiva únicamente con la ejecutoria de la sentencia (M. P. Fredy Ibarra Martínez).