Prelación de comunidades étnicas en proyectos mineros es de carácter especial

Dentro de una acción de nulidad, la Sección Tercera del Consejo de Estado explicó que el procedimiento de prelación, consagrado en los artículos 124 y 133 del Código de Minas, obedece a un carácter especial que desarrolla el principio participativo de las comunidades étnicamente diferenciadas.

Acorde con esas disposiciones, el fallo precisó que se trata de un método que es especial en tanto excluido del ordenamiento normativo aplicable a la contratación estatal, basado en un derecho de preferencia y que exige un grupo de requisitos asociados principalmente a la información sobre la naturaleza del proyecto, la presencia de grupos étnicos, la superposición con espacios de conservación ecológica y el compromiso de cumplir las normas ambientales. (Lea: Este es el proceso preconsultivo de la consulta previa)

De igual forma, y con base en lo establecido por la Corte Constitucional, indicó que “la participación es un principio cardinal de la Carta Política, una visión de la democracia acogida por el Constituyente de 1991 y un derecho fundamental”. Además, se concreta en la intervención activa de todos los posibles afectados por una decisión, y en la obligación de las autoridades de darle efectos, para así construir una Nación donde lo público se discute tanto desde abajo, desde cada ciudadano, como a través de sus representantes en el Congreso.

Finalmente, aseguró que el análisis de la participación de las comunidades étnicamente diferenciadas es un requisito que se exige en tanto la respectiva ley o la medida administrativa que las afecte de manera directa. (Lea: Asistencia y protección de indígenas y afrodescendientes es baja: Corte Constitucional)

En tal sentido, advirtió que esa participación se debe entender como una expresión de los derechos fundamentales de dichas comunidades, toda vez que “la analogía entre el derecho a la vida de toda persona y el derecho a subsistir de las comunidades étnicamente diferenciadas, como fundamento de sus derechos fundamentales, ha sido reiterada y surge a raíz de un análisis conjunto de los distintos factores que amenazan la subsistencia de los pueblos indígenas, entre ellos:

1. La existencia de patrones históricos de discriminación en contra de los pueblos y personas indígena
   
    
2. La presión ejercida sobre sus territorios
   
    
3. La incomprensión de sus formas de ver el mundo, organización social y percepción del desarrollo por parte de la sociedad noindígena
   
    
4. Los intereses económicos de la comunidad mayoritaria
   
    
5. El especial impacto que el conflicto armado ha generado sobre sus territorios y forma de vida
   
    
6. La marginalidad económica, política, geográfica y social que caracteriza su situación y que se traduce en amenazas serias y reales para su pervivencia.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 11001032600020140010100 (51754), Mar. 14/18