Evite ser condenado a indemnizar daños causados en la etapa precontractual repasando estas premisas

Si bien en el Derecho Romano el régimen de responsabilidad precontractual tuvo sus orígenes en las nociones de dolo y la violencia como delitos, antes de que estos se erigieran como tipos de vicios de consentimiento, posteriormente se estructuró sobre dos consideraciones, recordó la Sección Tercera del Consejo de Estado, al analizar la esencia del Derecho Privado.

La primera de ellas se estructuró tras considerar como injusto que en la etapa de tratativas preliminares, o negociaciones previas al contrato proyectado, uno de los negociadores decidiera romper injustificadamente con estas. O, también, por asumir un comportamiento desleal o incorrecto, capaz de generar un daño al otro, sin asumir responsabilidad alguna por ello.

Y la segunda se edificó en la diferenciación entre la libertad de los extremos contractuales para romper las negociaciones justificadamente y de hacerlo culposamente causando un daño. (Lea:  Identifique cómo diferenciar una verdadera oferta mercantil de las simples tratativas prenegociales)

De esta forma se entendía, y ahora se entiende, que en la etapa de negociaciones las partes asumen una obligación de “diligentia in contrahendo” o de actuar de forma correcta y leal.

Por consiguiente, si alguna de ellas no cumple con ese deber o rompe injustificadamente las negociaciones estará obligado a responder por los daños que con su actuación haya podido ocasionar en el negociante que confió legítimamente en que el negocio proyectado se iba a celebrar y en la actuación desplegada por aquel en esa fase del contrato.

Y es que, según el fallo, lo que resulta reprochable es que en la etapa de tratativas preliminares alguna de las partes decida de manera unilateral dar término a las mismas de forma injustificada o asuma una conducta culposa y, con ella, ocasione un daño a su contraparte (culpa in contrahendo), siendo la culpa uno de los elementos determinantes, más no esenciales, de este tipo de responsabilidad.

Así las cosas, un comportamiento contrario a la buena fe, incorrecto y desleal, culposo, falto de diligencia, cuidado, e, incluso, omisivo en la etapa de negociaciones o tratativas preliminares es lo que determina la imputación de una responsabilidad precontractual, con independencia de que el daño se evidencie en esa misma fase o con posterioridad a la celebración del contrato.

Lo importante es que tenga su origen en una actuación culposa asumida en esa etapa de negociaciones previas.

Ahora bien, las conductas exigibles en esta etapa se determinan según las características y condiciones particulares de cada relación negocial, de forma tal que cualquier comportamiento desleal, incorrecto o contrario a la buena fe, en el marco de la respectiva negociación, puede dar lugar a este tipo de responsabilidad.

Empresas de servicios públicos domiciliarios

Las anteriores precisiones fueron recordadas por la corporación al resolver una controversia suscitada por la adjudicación de un contrato que realizó una empresa de servicios públicos domiciliarios (ESPD).

Por eso, la Sección Tercera indicó que las decisiones precontractuales proferidas por estas compañías en ejercicio de su actividad previa al contrato, como ocurre con la adjudicación, se sujetan a las normas y principios de Derecho Privado. (Lea: Paradójicas tendencias jurisprudenciales sobre la indemnización de perjuicios)

Lo anterior se traduce en que el control judicial que se realice de los mismos debe tener como referente, no el propio de la contratación de las entidades estatales regidas por la Ley 80 de 1993 y demás leyes que modifican o adicionan, sino, de manera exclusiva, las disposiciones comerciales. Igualmente, los principios propios de la actividad económica y de mercado.

De esta forma será posible analizar si la decisión unilateral de la empresa en esta etapa previa configura un incumplimiento de alguna de las reglas previamente fijadas o de alguna de las prestaciones a su cargo e, inclusive, si violó normas imperativas, buenas costumbres, la buena fe o implicó el ejercicio abusivo de su derecho (C. P. Jaime Orlando Santofimio).

Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 05001233100019970268601 (59530), Jul. 5/18