El controvertido laudo arbitral de la Ruta del Sol

Mauricio Cristancho Ariza

Abogado penalista

@MCristanchoA

Enorme controversia ha suscitado el reciente laudo proferido por un tribunal arbitral, por medio del cual se declaró la nulidad absoluta del contrato celebrado entre el entonces Instituto Nacional de Concesiones (INCO) - hoy Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) - y la concesionaria Ruta del Sol SAS, de la que hacía parte, mayoritariamente, la tristemente célebre Odebrecht.

Tal decisión ha generado toda suerte de elucubraciones y posturas, al punto que reconocidos políticos han llegado a solicitar la renuncia de la Ministra de Transporte.

A efectos de ofrecer una aproximación que permita comprender el alcance de dicha decisión judicial, vale la pena analizar sus efectos jurídicos, para seguidamente comentar sus consecuencias económicas. En lo que tiene que ver con los efectos jurídicos, el tribunal declaró la nulidad absoluta del contrato al encontrar probados el objeto ilícito, la causa ilícita y la desviación de poder.

La determinación se cimentó en graves hechos de corrupción dados a conocer ampliamente por la prensa nacional; por un lado, se atendieron los hallazgos del Departamento de Justicia de EE UU, dentro del caso U. S. vs. Braskem S. A. – Odebrecht, en cuyo plea agreement se reconocieron pagos ilícitos en diferentes países de la región para la obtención de contratos estatales, incluyéndose a Colombia en una cuantía cercana a los US $ 11 millones.

Por otro lado, en el plano local se observaron, primordialmente, tres sentencias condenatorias de carácter penal; la primera fue la proferida contra el exviceministro Gabriel García, quien participó directamente en la adjudicación del contrato y aceptó responsabilidad por los delitos de cohecho, interés indebido en la celebración de contratos y enriquecimiento ilícito; la segunda fue la de Enrique Guisays Manzur, quien aceptó su compromiso criminal por enriquecimiento ilícito y lavado de activos, en atención a los movimientos dados a los recursos objeto del cohecho; la tercera fue la providencia dictada contra el exsenador Bernardo Miguel Elías Vidal, por los delitos de cohecho propio y tráfico de influencias de servidor público, dada la intermediación indebida que adelantó a favor de la multinacional brasilera.

Tales antecedentes de corrupción, generosamente denunciados por la prensa e investigados por las autoridades colombianas fueron la base para estructurar la declaratoria de la nulidad absoluta. El objeto ilícito se edificó sobre el quebrantamiento de los principios de transparencia y selección objetiva; la causa ilícita partió de la base de que el motivo (causa) que indujo al contrato se vio derruido con la comisión de varias conductas punibles; finalmente, y en concordancia con lo anterior, se resaltó que si se persiguen fines distintos al beneficio común o la satisfacción del interés general, con la comisión de actos relacionados con actividades delictivas, se configura una clara desviación de poder.

Como era de esperarse, no resultó de recibo la ingeniosa postura expuesta por alguno de los profesionales del Derecho que, en representación de la multinacional, argumentó, sin sonrojo alguno, que ciertamente los desembolsos indebidos se habían realizado, pero con el propósito de lograr la transparencia del contrato, es decir, se pagó una dádiva “corrupta” para evitar la “corrupción”. Ante tal planteamiento, no puede dejarse de lado que el Código Penal, precisamente, señala como fundamento de la conducta de cohecho impropio que la utilidad o promesa remuneratoria sea aceptada por el servidor público para cumplir un acto que corresponde con el desempeño de sus funciones.

Pues bien, una vez se declaró la nulidad absoluta del contrato, procedía analizar los efectos económicos de tal determinación y, ante esto, hay que llamar la atención en un primer planteamiento que expuso el tribunal, relacionado con que, de acuerdo a las leyes ordinarias, la norma aplicable sería el artículo 1746 del Código Civil, sobre restituciones mutuas, en concordancia con el artículo 1525 de la misma normativa, que perentoriamente señala que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.

Es decir, si esta determinación se hubiese adoptado bajo la égida normativa que rige en el derecho privado no habría habido lugar a devolución, restitución o reconocimiento alguno para el concesionario, pues quedó acreditado que se obró con consciencia de la ilicitud. No obstante, por tratarse de contrato estatal, resulta aplicable el art. 48 de la Ley 80 de 1993, complementado con la reciente Ley 1882 del 2018, en cuyo artículo 20 se estableció una regulación especial en casos de terminación anticipada de contratos cuando se desarrollen proyectos de asociación público privada (APP), norma que, por demás, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-207 del 2019.

Este último precepto estableció, de manera aterradoramente específica, que cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos ejecutados por el contratista. Adicionalmente señaló que el reconocimiento de estos rubros debe corroborar, entre otros criterios, que hubieren sido ejecutados para satisfacer el interés público y estén asociados al desarrollo del objeto contractual.

La aplicación específica de estas normas fue lo que llevó al tribunal a resolver que la ANI deberá pagar al concesionario la suma de $ 211 mil millones, cifra a la que se llegó luego de valorar y ponderar varios y disímiles dictámenes periciales que tuvieron por objeto, precisamente, concretar el monto de los costos, inversiones y gastos ejecutados por el contratista. Como quiera que la tasación de esta cifra era absolutamente incierta, pues por lo menos desde un punto de vista teórico bien hubieran podido acogerse las gigantescas pretensiones del concesionario, se suscitaron intentos de conciliación en la etapa inmediatamente anterior al pronunciamiento del fallo.

El laudo también dejo claro que esos $ 211 mil millones, de acuerdo con la Sentencia C-201 del 2019, deberán destinarse al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe, incluida la banca, y si hubiere remanentes podrán pasar a manos del contratista que haya actuado sin dolo, mala fe o conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad.

Aun cuando los bancos acreditaron préstamos por más de $ 1,4 billones, lo cierto es que el tribunal encontró que la concesionaria destinó tales recursos “a los más variados fines y no únicamente los que comporta la satisfacción del interés público”, con lo que la satisfacción de los créditos con el sistema financiero tendrá como techo el monto de la devolución.

Un segundo aspecto en el que debe llamarse la atención es que el tribunal, explícitamente, advirtió que su ejercicio de depuración económica se ajustó estrictamente a las fórmulas establecidas en la Ley 1882 del 2018, con lo que se relevó de presentar pronunciamiento alguno frente a los perjuicios sufridos por las partes, en este caso puntual por la ANI, como consecuencia de la terminación del contrato y su declaratoria de nulidad; esta circunstancia se agravó aún más porque adicionalmente se hallaron algunos errores graves de una experticia que se había ocupado de tasar posibles perjuicios a favor de la entidad estatal.

En definitiva, se pueden plantear tres conclusiones en relación con el extenso y controvertido laudo

1. En Colombia, el régimen de nulidades y sus efectos económicos son mucho más indulgentes con la ilegalidad en el sector público que en el privado, sobre todo a partir de la Ley 1882 del 2018.
   
    
2. La suma reconocida a favor del concesionario corresponde a lo que los árbitros en su leal saber y entender, y de acuerdo a prueba pericial, consideraron fue la inversión y costos que efectivamente se hicieron en la obra, ni un peso más ni un peso menos.

A pesar de los tremendos perjuicios que se le han causado al Estado colombiano con tan graves hechos de corrupción, el concesionario, en virtud de este fallo, y aun cuando recibirá lo que logró acreditarse invirtió en la obra, no pagará un solo centavo a título indemnizatorio.