Ejecución unilateral de cláusula exorbitante en contrato regido por derecho común es ilegal

El cumplimiento unilateral de una cláusula exorbitante o excepcional a cargo de un contratista estatal en un contrato regido por el derecho común es ilegal, advirtió el Consejo de Estado.

De acuerdo con la Sección Tercera, la administración no puede incluir ese tipo de condiciones al ejercicio de una actividad contractual propia del derecho privado, a menos que exista una norma legal o constitucional que así lo indique.

Aunque la ley permite que las entidades estatales incluyan cláusulas exorbitantes o excepcionales, esto no las habilita para extenderlas a las relaciones contractuales que, por su cuenta, se den el ámbito del derecho común.

Por lo tanto, si una disposición legal lleva a que la entidad celebre un convenio contractual con base en reglas del derecho privado, esta circunstancia no la habilita a usar las facultades que le otorga su condición de ente de la administración.

“Si el Estatuto General de la Contratación Estatal –Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007– no contempló la posibilidad de que las entidades públicas sometidas a sus disposiciones pudieran cobrar unilateralmente las multas pactadas, mal haría en considerarse que los particulares o las entidades públicas sometidas a las normas de derecho común en su actividad contractual sí se encuentran facultadas”, aclaró la corporación.

A pesar de que el artículo 14 de la Ley 1150 del 2007 establece que las sociedades mixtas o las entidades públicas con una participación estatal mayor al 50 % deben regir sus actuaciones por la Ley de Contratación Estatal, cuando se trate de contratos de derecho privado, deben tenerse en cuenta dichas limitaciones.

Con estos argumentos, el Consejo concluyó que si bien la ley facultaba a Ecopetrol para fijar cláusulas exorbitantes o excepcionales, no podía hacerlo frente a los contratos propios del derecho común.

(Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto 68001233100020100026201 (45310), feb. 20/14, C. P. Ramiro Pazos)

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