Declaración de insubsistencia de funcionarios de libre nombramiento no debe ser arbitraria

La regla general en el ejercicio de la función administrativa es el ingreso mediante el sistema de carrera, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución. (Lea: Experiencia profesional del empleado público en el sector privado y por fuera de su horario laboral es viable)

No obstante, hay eventos en los que la Administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados, en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos eventos resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que el factor determinante en la provisión del cargo es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Por lo tanto, y pese al amplio margen de libertad en la toma de decisiones discrecionales como las de libre nombramiento y remoción con la declaración de insubsistencia de nombramientos, la Administración tiene límites que proscriben las decisiones arbitrarias. (Lea: Cambio de trabajador oficial a empleado público no permite continuar con beneficios de la convención colectiva)

Ello a tal grado que no pueden adoptarse sin fundamento alguno, pues dicha potestad exige, de un lado, que la decisión responda a los fines de la norma que otorga la facultad y del otro la proporcionalidad entre los hechos que constituyen la causa respecto de los cuales se pronuncia la administración y la consecuencia jurídica que produce su sanción.

En ese orden, las manifestaciones de desviación de poder admiten por lo menos dos clasificaciones:

1. Cuando el acto o contracto administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionarios- o

2. Cuando el acto o contracto es adoptado en desarrollo de un interés público pero que no es aquel para el cual le fue conferida la competencia a quien lo expide o celebra (C. P. Gabriel Valbuena Hernández).

CE Sección Segunda, Sentencia 25000234200020130082602 (49142015), Mar. 23/18.