Administrativo
Anulan parcialmente contrato de concesión para explotar apuestas permanentes en Cundinamarca
01 de Julio de 2014
La Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la nulidad parcial de un contrato de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes (chance) en el departamento de Cundinamarca.
Según el alto tribunal, para la época en que se suscribió el contrato (luego de la expedición de la Ley 643 del 2001), la titularidad era del Distrito Capital, a través de la Lotería de Bogotá, en su propio territorio, y del departamento de Cundinamarca, a través de la Lotería de Cundinamarca, en su territorio, sin incluir al Distrito Capital.
En consecuencia, para que la Lotería de Bogotá pudiera explotar el juego en Cundinamarca, directamente o a través de terceros mediante un contrato de concesión, debía contar con la autorización del departamento, la cual podía expresarse en un convenio de administración suscrito por las dos loterías.
El Consejo advirtió que la facultad de la Lotería de Bogotá para adquirir derechos y contraer obligaciones en nombre o por cuenta de la Lotería de Cundinamarca tenía una limitante temporal. Con ese argumento, consideró que la primera no tenía competencia para celebrar el contrato de concesión con el fin de conceder la operación de juegos de apuestas permanentes o chance dentro del departamento por un término mayor al de la vigencia del convenio que lo autorizaba.
Así las cosas, el contrato de concesión se encontraba viciado de nulidad por ilicitud en el objeto, ya que uno de los extremos contratantes no tenía competencia para dar en concesión la operación del juego de apuestas permanentes en el territorio de Cundinamarca por un periodo mayor al autorizado, concluyó la corporación.
Naturaleza del contrato de concesión
El Consejo señaló que el nacimiento, la ejecución y la terminación de este negocio jurídico estuvieron gobernados por el derecho privado. Por esa razón, no eran aplicables las disposiciones del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, ni el último inciso del artículo 58 del Decreto 222 de 1983, que prohíbe pactar prórrogas automáticas en cualquier tipo de contrato.
Lo anterior quiere decir que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y en la medida en que no contrariaba normas orden público, las partes podían pactar válidamente la prórroga automática del plazo.
Finalmente, precisó que la falta de competencia para celebrar un contrato no implica la violación del artículo 287 de la Constitución, ni se trata de una de las causales de nulidad absoluta del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. En su opinión, estas normas solo se aplican al marco de la autonomía de las entidades territoriales.
Según explicó, aunque esos entes sean los titulares de las rentas de la explotación del monopolio de los juegos de suerte y azar, lo cierto es que dicha explotación se debía ejercer directamente, requisito que se entiende satisfecho si se cumple a través de las empresas industriales y comerciales del Estado.
En su opinión, estas empresas son organismos autónomos que cuentan con personería jurídica propia, razón por la cual no se vulnera la autonomía de los entes territoriales.
Efectos de la nulidad
De acuerdo con el alto tribunal, no es correcto que “como consecuencia de la declaratoria de nulidad se decrete la terminación del contrato y ordene su liquidación”.
En primer lugar, porque el efecto de la declaratoria es retrotraer las cosas a su estado inicial, es decir, al momento anterior a aquél en que nació el acto bilateral declarado nulo, de tal forma que no resultaría viable dar por terminado un vínculo que, por razón de la decisión anulatoria, se debería tener como si nunca hubiera nacido a la vida jurídica, y menos cuando la nulidad solo afecta una parte del objeto del contrato.
En ese caso, recordó, mantiene vigencia la parte que se ajustó al ordenamiento. En este contexto, “no resulta plausible disponer judicialmente la terminación de la totalidad del vínculo contractual”, concluyó.
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