Precisiones sobre la prohibición de indemnizar a contratistas vinculados a casos de corrupción

La Corte Constitucional, al condicionar el artículo 20 de la Ley 1882 del 2018, informó que las restituciones que proceden en casos de nulidad absoluta de contratos que desarrollen proyectos de asociación público privada (APP) estarán dirigidas al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe. (Lea: Reconocer derechos patrimoniales a contratistas cuando hay nulidad absoluta sería inconstitucional)

Con el remanente se pueden reconocer restituciones al contratista, en los casos en que no se pruebe que actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un delito o de una infracción administrativa, dando lugar a la nulidad del contrato por objeto o causa ilícitos, o que participó en la celebración del contrato a sabiendas de tal ilicitud.

Así mismo, vale decir que de este mismo artículo (numeral 4° del inciso segundo) se declaró inexequible la expresión: “salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de derivados de cobertura financiera del proyecto”.

En este sentido, la Corte consideró que dadas las características propias de estos contratos en que la mayor parte del capital en riesgo pertenece a terceros de buena fe y en particular al ahorro captado del público, las restituciones a que haya lugar en los casos en que se declare la nulidad absoluta de un contrato o de concesión de infraestructura para el transporte se regirán bajo la regla de protección de la buena fe y, por lo tanto, deben dirigirse primordialmente a satisfacer el pago de las deudas que el proyecto haya adquirido con terceros de buena fe.

Por el contrario, cuando esté demostrado que el contratista, así como sus miembros y socios, o terceros aparentes (para lo cual la autoridad competente podrá recurrir al levantamiento del velo corporativo) hayan actuado dolosamente, de mala fe o con conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta del contrato, ellos no podrán ser objeto de reconocimientos a título de restituciones.

Respecto del literal que establece un plazo de cinco pagos anuales para el pago de las restituciones, se encontró que dicha fórmula resulta razonable, teniendo en cuenta las características especiales de financiación de este tipo de proyectos.

La Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación respaldaron que la Corte le haya cerrado la puerta a este tipo de indemnizaciones. Los jefes de los entes de control destacaron el mensaje que deja el fallo: “la corrupción no genera derechos”, y lo calificaron como una herramienta eficaz en la lucha que “adelantan las instituciones contra el flagelo de la corrupción” (M. P.  Cristina Pardo).

Corte Constitucional, Comunicado Sentencia C-207, May. 15/19.