Actos precontractuales de prestador de servicios públicos domiciliarios se rigen por el derecho privado

Los actos precontractuales proferidos por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como el de selección del contratista, deben sujetarse a las reglas del derecho privado. Esto conduce a que el análisis de la responsabilidad patrimonial no tenga como referente el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) y demás leyes que lo modifican o adicionan, sino las disposiciones comerciales, en el contexto de la responsabilidad extracontractual o por culpa in contrahendo.

Al establecer un parámetro de conducta en la fase de tratativas, el artículo 863 del Código de Comercio define, a contrario sensu, dos presupuestos de la responsabilidad precontractual: la actuación contraria a la buena fe y la culpa. Tales presupuestos, a su vez, se traducen en la exigencia constitucional de un daño antijurídico imputable al Estado, por la acción u omisión de las autoridades, como asidero de su responsabilidad patrimonial. De esta forma, en un diálogo sinérgico de fuentes, la responsabilidad precontractual del derecho privado es compatible con el régimen general de responsabilidad del Estado.

Por lo tanto, cuando un sujeto convoque a otros a presentar ofertas, definiendo (de forma manifiesta, voluntaria y unilateral) los requisitos de los oferentes, así como unos criterios de calificación de las ofertas y el procedimiento a seguir para contratar, emite un acto jurídico unilateral con el que, en ejercicio de la autonomía negocial, se obliga.

Con tal acto, a su vez, se genera en los destinatarios de la invitación a ofertar unas expectativas, por las cuales desarrollan unas actuaciones que pueden tener un contenido patrimonial. Tales destinatarios y eventuales oferentes no tienen, pues, el deber jurídico de soportar el menoscabo a los intereses jurídicos que puedan padecer, como consecuencia de una actuación del convocante contraria a sus propios actos, con la que es traicionada la buena fe. De esa forma, se configura el daño antijurídico, previsto en el artículo 90 de la Constitución, en la responsabilidad precontractual de entidades del Estado sujetas a un régimen contractual de derecho privado preponderante.

Por último, en la sentencia se determinó que cuando se controviertan decisiones de carácter precontractual de prestadores de servicios públicos domiciliarios, que no correspondan a actos administrativos y no se haya empleado la acción que corresponda, el juez deberá resolver de fondo (C. P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas).