Correspondió al Consejo de Estado decidir una apelación interpuesta por Ecopetrol contra un auto que negó el llamamiento en garantía solicitado respecto de los contratistas con quienes celebró negocios jurídicos en los que, según la Dian, se omitió efectuar retención en la fuente de la estampilla pro-Universidad Nacional y demás universidades estatales. Se unificó jurisprudencia en relación con la procedencia de la figura.

La Sala precisó que el llamamiento en garantía es un derecho adjetivo de las partes para convocar a un tercero que eventualmente deba asumir consecuencias económicas derivadas de un fallo adverso, sin que ello exonere al agente de retención de cumplir sus obligaciones tributarias. La sentencia que decida el litigio debe pronunciarse tanto sobre la legalidad del acto fiscal como sobre el eventual derecho al rembolso, una vez el llamante efectúe el pago.

La Sección Cuarta examinó los artículos 225 del CPACA y 370 del Estatuto Tributario (E.T.). El primero es una norma especial que regula la procedencia del llamamiento en garantía, razón por la cual no se aplican el artículo 64 del CGP ni el 370 del E.T. Este último reconoce el derecho del agente de retención a obtener el rembolso, pero no regula el llamamiento ni establece requisitos para su procedencia. Para unificar jurisprudencia, se fijaron tres reglas:

(i) El agente de retención que demanda actos de liquidación oficial puede llamar en garantía a los sujetos pasivos.

(ii) No debe probar el pago previo de la retención omitida.

(iii) Debe allegar prueba sumaria del vínculo legal o contractual que explica los pagos que generaron la obligación de retener.

Así las cosas, el alto tribunal concluyó que Ecopetrol aportó prueba suficiente del vínculo con sus contratistas mediante los contratos fiscalizados y, además, que existe el riesgo de que deba asumir con sus propios recursos las retenciones omitidas. Por lo tanto, revocó el auto que negó el llamamiento y ordenó al a quo resolver nuevamente, previa verificación de requisitos legales. Consulte en archivos adjuntos los salvamentos de voto (C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüelo).

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