Explican cómo opera el IVA descontable en acuerdos de operación conjunta

Una sentencia reciente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado explica que los contratos de colaboración empresarial (joint operating agreement), categoría en la que se inscribe el de unión temporal, son negocios jurídicos atípicos en el Derecho colombiano, por cuanto carecen de un régimen legal que, de manera particular, preceptúe su funcionamiento y sus elementos esenciales y naturales.

Pese a estar desprovistos de un régimen específico, los contratos de colaboración gozan de tipicidad social para instrumentalizar los acuerdos en los que varios agentes, careciendo de ánimo societario, unen sus esfuerzos, conocimiento y capacidad técnica para la gestión de intereses recíprocos en la ejecución de uno o varios proyectos. En esa categoría se enmarcan negocios jurídicos con distintas denominaciones que tienen en común:

1. La pluralidad de partícipes.
    
2. La identidad de fines
    
3. El beneficio económico común
    
4. La contribución
    
5. La ejecución continuada
    
6. La temporalidad del negocio jurídico. 

Para efectos del IVA, el artículo 437 del Estatuto Tributario (E. T.) dispone que las uniones temporales (y también los consorcios) son responsables del impuesto cuando en forma directa sean los que realicen actividades gravadas, después de que la Ley 488 de 1998 adicionara un inciso al artículo en mención.

Conforme a tal precepto, la Sala precisó que la figura contractual tiene esa calidad únicamente si es la unión temporal la que realiza las actividades gravadas con el IVA. 

De manera que, si el hecho imponible es realizado directamente por un miembro de la unión temporal, individualmente considerado, será él, y no la unión temporal, el sujeto pasivo del impuesto. Con todo, la unión temporal o uno de sus miembros, según corresponda, está obligada al pago del IVA generado por las operaciones gravadas que hubiere realizado directamente, pero también a imputar los impuestos descontables asociados a tales actividades, conforme al régimen previsto en los artículos 483, 485 y siguientes del E. T. 

El caso analizado

Ahora bien, en el caso analizado, a la Sección Cuarta del Consejo de Estado le correspondió determinar el porcentaje de participación al que tenía derecho la demandante en los IVA soportados a propósito de la adquisición de bienes y servicios requeridos para llevar a cabo la exploración, la explotación, la producción y la comercialización de crudo en un sector determinado, como miembro de una unión temporal que, además, pactó, mediante un acuerdo de operación conjunta, o joint operating agreement, todos los pormenores relativos para desempeñarse como único operador en la ejecución de esas actividades. 

Precisamente, bajo esa calidad, la contribuyente imputó en las declaraciones de IVA, de los bimestres 2º a 5º del año 2010, la totalidad del IVA descontable asociados al 100 % de las expensas, a pesar de que los costos y los gastos asociados a dicho campo integraban la cuenta conjunta. 

Dadas las particularidades del convenio atípico, y considerando que no probó la alegada exclusividad, la corporación concluyó que a la actora le corresponden los costos y los gastos conforme a su participación, porcentaje que aplicaba en igual monto para los descontables generados por esos conceptos. 

Cuentas en participación  

Por otro lado, la demandante también alegaba que podía imputar los descontables de otro miembro del acuerdo, considerando la existencia de un contrato de cuentas en participación que la situaba como gestora. 

Fue así como el alto tribunal aprovechó para recordar que ese negocio colaborativo, típico en el ordenamiento mercantil, tiene como objeto que dos o más sujetos, que tienen la calidad de comerciantes (integrados en sus extremos por el gestor y el partícipe oculto o inactivo), toman interés en una o varias operaciones mercantiles determina-das, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida, conforme a lo preceptuado por la legislación mercantil. 

Respecto a las consecuencias impositivas en materia del IVA de este contrato, indicó que el ordenamiento fiscal no preceptúa un tratamiento específico. Por ello, los efectos tributarios se asignan a partir de la proyección de las normas generales que regulan el hecho imponible del IVA sobre el objeto del contrato en concreto.

Aun así, la Sala destacó que el sujeto pasivo de las actividades gravadas que se realicen, por el desarrollo de las “operaciones mercantiles determinadas” objeto del contrato, será el gestor, en la medida en que él es quien realiza el hecho imponible del IVA. Igualmente, ese sujeto pasivo tendrá derecho a imputar los impuestos descontables generados por el desarrollo de las actividades mercantiles concretas que son objeto de la cuenta en participación, bajo el cumplimiento de las normas generales sobre descontables previstas en el artículo 485 del E. T. y siguientes, como también las demás normas que sean aplicables.  (C. P. Julio Roberto Piza).

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 25000233700020150085501 (23618), Oct. 15/20.