Katherin Díaz Velilla
Abogada y magíster en tributación internacional

La reciente noticia de la Dian anunciando la imputación penal de más de 11.000 contribuyentes por no consignar retenciones e IVA es un campanazo de alerta para el mundo empresarial[1]. Este comunicado, que revela una ofensiva importante contra la evasión fiscal, pone sobre la mesa un debate crucial: ¿está el derecho penal tributario en Colombia transitando de ser la ultima ratio, es decir, la última herramienta a la que se acude cuando todo lo demás falla a una estrategia principal de recaudo?

Para entender este escenario, es fundamental desglosar qué implica el delito de omisión del agente retenedor o recaudador y, sobre todo, quiénes asumen la responsabilidad penal cuando las empresas incumplen.

La peligrosa omisión del agente retenedor

El agente retenedor no es más que un intermediario entre el contribuyente y el Estado. Su función es tan vital como delicada: recaudar y consignar los impuestos que, por ley, debe retener de los pagos que realiza. Es decir, el dinero de la retención en la fuente o del IVA que una empresa cobra no es suyo, es del Estado desde el momento en que se genera la obligación. No entregarlo no es un simple incumplimiento administrativo; es, para la ley colombiana, un delito contra la administración pública.

El artículo 402 del Código Penal es claro: la omisión del agente retenedor o recaudador conlleva penas de prisión que oscilan entre 48 y 108 meses, además de multas equivalentes al doble de lo no consignado. Esto aplica no solo a quienes se apropian de los impuestos ya descontados o recaudados, sino también a las personas naturales encargadas de estas funciones dentro de las sociedades u otras entidades. El mensaje de la Dian es contundente: los impuestos recaudados no son de libre disposición, apropiarse de ellos o no trasladarlos al Estado constituye una conducta penalmente sancionable.

¿Quiénes van a la cárcel? la responsabilidad del representante legal

Uno de los aspectos más sensibles y complejos de esta situación es determinar quién es el responsable penalmente en el entramado corporativo. Aquí no hablamos de una responsabilidad objetiva, es decir, de aquella que se atribuye sin importar la intención o el conocimiento. En el derecho penal colombiano, la responsabilidad es subjetiva; requiere dolo o, en algunos casos, culpa.

Sin embargo, la realidad de los delitos tributarios en las empresas suele apuntar al autor directo del delito: la persona natural que, por su posición y deber legal, tenía la obligación de garantizar el cumplimiento fiscal. Esto recae, primordialmente, en el representante legal, el gerente o, incluso, el administrador de hecho.

La Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal (sentencia del 10 de junio de 2015, Radicado 41.053), ha sido enfática: es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica y realiza la conducta punible, aun cuando los elementos especiales del delito no concurran directamente en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.

¿Qué significa esto en términos sencillos? Que el representante legal responde penalmente por las actuaciones tributarias ilegales de la empresa, incluso si él mismo no fue el beneficiario directo de la omisión o si quien ideó la conducta ilícita fue otra persona. Basta con que tuviera el deber de actuar para evitar la omisión y no lo haya hecho. No es que haya una “responsabilidad objetiva” en sentido estricto, sino que la posición de garante del representante legal le impone un deber de vigilancia y acción que, al ser incumplido y derivar en un daño, lo vincula directamente con la omisión delictiva.

¿Estrategia de recaudo o función punitiva?

La ofensiva de la Dian y la Fiscalía es clara: intensificar las jornadas de cobro, los embargos masivos y las visitas y, ahora, la imputación penal a gran escala. Esto nos lleva a reflexionar si el derecho penal está siendo utilizado como una herramienta principal de recaudo, desvirtuando, quizás, su rol de ultima ratio.

Tradicionalmente, el derecho penal se reserva para las conductas más graves, aquellas que no pueden ser controladas por otras ramas del Derecho. Su objetivo es castigar, disuadir y resocializar, no primariamente recaudar fondos. Si bien la omisión del agente retenedor es grave y afecta las finanzas públicas, la magnitud de estas imputaciones plantea interrogantes sobre la proporcionalidad y la finalidad de esta embestida judicial.

El mensaje para las empresas es inconfundible: la ética y el cumplimiento tributario son más que una obligación fiscal; son una cuestión de responsabilidad penal. El riesgo ya no es solo económico, sino que se extiende a toda la estructura empresarial que diseñe, apruebe o ejecute esquemas tributarios ilícitos.

Esta situación demanda una revisión inmediata de los roles, responsabilidades y procesos internos en todas las organizaciones. Ante cada requerimiento de la Dian, la respuesta debe ser una estrategia legal robusta y oportuna, con una comprensión profunda de las implicaciones penales. La justicia fiscal es vital para el país, pero su búsqueda debe mantener un equilibrio entre el recaudo y la debida aplicación de los principios del derecho penal. ¿Estamos presenciando una evolución necesaria en la lucha contra la evasión o una instrumentalización del sistema penal para fines de cobro? Esa es la pregunta que ahora resuena en el ambiente jurídico y empresarial.

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